דוג סנס בע"מ נ' רשות מעברים יבשתיים

החלטה

1.בקשה למתן צו ביניים.

2.עניינה של העתירה במסגרתה הוגשה הבקשה, הוא במכרז מיום 22.312 של רשות המעברים היבשתיים במשרד הביטחון ל"אספקת שירותי כלבי הרחת ואיתור חנ"מ/חנ"פ/דו"ש". המכרז התייחס לשני אשכולות – צפוני ודרומי (מכרז זה יכונה להלן: "המכרז המקורי").

3.למכרז המקורי הוגשו שלוש הצעות. לאחר שפורסמו תוצאות המכרז המקורי, הגישה המבקשת עתירה לבית המשפט (עת"מ 49063-05-12 – להלן: "העתירה הראשונה"). במסגרת הדיון בעתירה הראשונה, ניתן ביום 13.6.12 פסק דין בהסכמת המשיבה לפיו אחת משלוש ההצעות שהוגשו למכרז המקורי, הצעתה של חברת דיאגנוס, תיפסל, והדיון במכרז הוחזר לוועדת המכרזים, לבחירת הצעה חדשה.

ועדת המכרזים שבה והתכנסה ביום 14.6.12 כדי לבחון את שתי ההצעות הנותרות שהוגשו למכרז.

באשר לאשכול הצפוני - הוחלט לקבל את ההצעה של חברת K9, שהיתה הזולה ביותר לאשכול זה. באשר לאשכול הדרומי – לא ניתן היה לקבל את הצעת חברת K9 (שכן על פי תנאי המכרז ניתן לזכות באשכול אחד בלבד). אולם, הצעתה של המבקשת לא התקבלה, משום שהיא חרגה מהאומדן הכספי שנערך למכרז בשיעור העולה על 25%. לכן החליטה ועדת המכרזים שלא להכריז על זוכה במכרז לאשכול הדרומי, לבטל את המכרז לאשכול הדרומי ולצאת במכרז חדש לאשכול זה בלבד (מכרז זה הוא נושא הבקשה דנן, והוא יכונה "המכרז החדש").

4.המבקשת עתרה בבקשה דנן כי המשיבה תימנע מלקיים את המכרז החדש או מכרז אחר בקשר עם השירותים שהוצעו במסגרת המכרז נושא העתירה, ובכלל זה תעכב כל פעולה ביחס למכרז החדש. כן עתרה המבקשת כי יבוטל המועד להגשת הצעות במכרז החדש הקבוע ליום 8.7.12 , וכי לא ייקבע מועד אחר תחתיו.

5.בעתירה הנוכחית ובבקשתה לצו ביניים, טענה המבקשת כי נפלו מספר פגמים בהחלטתה של ועדת המכרזים. ראשית, כך נטען, למבקשת לא ניתנה זכות טיעון בטרם החליטה ועדת המכרזים לפסול את הצעתה; שנית, נטען כי החלטת ועדת המכרזים מבוססת על אומדן שגוי ומוטעה מיסודו; ובנסוף, התנהלות ועדת המכרזים מעלה חשש כבד למשוא פנים ולהעדפה פסולה של חברה אחרת שהשתתפה במכרז – חברת דיאגנוס, שהצעתה נפסלה כזכור בפסק הדין בעתירה הראשונה.

דיון

6.כידוע, כדי להכריע בבקשה, על בית המשפט לבחון הן את סיכויי העתירה והן את מאזן הנוחות, כאשר מדובר ב"מקבילית כוחות" – כלומר ככול שסיכויי העתירה גבוהים יותר, הדבר מקל על המבקשת במסגרת בחינת מאזן הנוחות ולהיפך.

7.באשר לסיכויי העתירה – ישנם מספר עניינים שעלולים להכביד על המבקשת במסגרת הדיון בעתירה. כך, טענותיה ביחס לאומדן וביחס לכך שמדובר באומדן שגוי ומוטעה, לא הועלו על ידיה אלא לאחר שנודע למבקשת כי הצעתה נפסלה, וזאת – למרות שהאומדן נמסר לעיונה של המבקשת במסגרת ההליכים בעתירה הראשונה.

בהקשר זה טענה ב"כ המשיבה בדיון מיום 26.7.12, כי קבלת עתירתה של המבקשת תביא לפגיעה בשוויון בין המתחרים במכרז בדיעבד. ב"כ המשיבה טענה כי מאחר שהמכרז התקיים לאור האומדן כפי שהוא נערך על ידיה, הרי גם אם תתקבל בסופו של דבר טענת המבקשת, לא ניתן יהיה להכריז עליה כזוכה, אלא ממילא יהיה מקום לערוך מכרז חדש, על בסיס אומדן חדש.

8.מעבר לכך, התערבות של בית המשפט באומדן שנערך על ידי הגורמים המקצועיים – היא התערבות נדירה וחריגה בשיקול דעת מקצועי. לכן, אף שיתכן כי בית המשפט יתערב באומדן – לא ניתן לקבוע כי קיים סיכוי גבוה כי כך יהיה.

9.המבקשת העלתה טענות ביחס לאופן עריכת האומדן על ידי המשיבה. היא טענה בהקשר זה בין היתר כי לא היה מקום לבסס את האומדן על מחירי העבר (יוער כי האומדן בוסס על המחירים בהם סיפקה המבקשת עצמה את השירות למשיבה).

לגישתה של המבקשת, אף ששיטה זו של עריכת אומדן על סמך מחירי העבר היא ככלל שיטה לגיטימית, הרי שלא היה מקום לנקוט בה במקרה דנן, משום שהאומדן של ועדת המכרזים לא היה סביר, והוא גילם מחירי הפסד. כך טענו נציגי המבקשת ונציגי חברת K9 עוד בדיון בעתירה הראשונה.

10.ואולם – הנחת המוצא לפחות באשר לדיון בבקשה לצו הביניים, היא שככלל ביסוס האומדן על מחירי עבר היא אכן שיטה לגיטימית. טענת המבקשת לפיה מחירים אלה היו מחירי הפסד וכי מטעם זה לא היה מקום להתבסס עליהם, היא טענה אותה תצטרך המבקשת להוכיח. בהקשר זה יש לציין את טענות המשיבה – לפיהן המבקשת יכולה להוסיף לתחשיביה תקורות והוצאות שכר בלתי מבוקרות (ובשלב זה קשה לבחון את טענת המבקשת בתגובה לתשובה לפיה היא הוסיפה תקורות נמוכות).

11.במהלך ישיבת יום 26.7.12, בקשה ב"כ המשיבה להראות כי התמחיר שהציגה המבקשת איננו סביר, כי הוא מביא בחשבון רכיבים שלא ניתן היה להוסיפם (כמו רכב רביעי שלא נדרש במכרז), וכי גם לשיטתה של המבקשת, היא יכולה היתה להציע הצעה העובדת בחריגה המותרת של עד 25% מהאומדן, ולא מעבר לכך. המבקשת התייחסה בדיון לטענות אלה, שיתבררו כמובן בהתאם לצורך בעת הדיון בעתירה לגופה. אולם, עולה מהן הקושי שיהיה למבקשת בדיון לגוף העתירה, להוכיח את טענתה לפיה במקרה דנן לא היה מקום – בניגוד למקרים אחרים – כי ועדת המכרזים תסתמך לצורך האומדן על המחיר הקיים בתוספת המקובלת.

מעבר לכך, המשיבה טענה כי שתי החברות הנוספות שניגשו למכרז, הציעו מחירים שלא עלו על 25% מהאומדן. גם עובדה זו יהיה בה כדי להכביד על המבקשת בעת הדיון בעתירה לגופה.

12.עוד בנוסף – וזה העיקר, המבקשת עצמה סיפקה את השירות למשיבה במשך 4 שנים. לאחר מכן היא הסכימה להאריך את השירות לתקופה של שנה נוספת (אף שלא היתה חייבת לעשות כן), וזאת לאחר משא ומתן עם המשיבה, במסגרתו הועלה מחיר השירות ב-9.3%. גם בעובדה כי המבקשת הסכימה להארכת השירות תמורת שכר שהוסכם אף הוא בינה לבין המשיבה, יש כדי להכביד על המבקשת בטענה לפיה האומדן שהתבסס על המחיר הזה הוא אומדן בלתי סביר במידה כזו שבית המשפט יצטרך להתערב בו.

13.המבקשת טענה עוד, כי ההשוואה שנערכה על ידי המשיבה – ביחס למחירים של ביצוע עבודות דומות, אינה רלוונטית, לאור האתר בו מבוצעת העבודה נושא המכרז דנן (מעברי ארז, כרם שלום ותרקומיא). לטענתה, מחירי העבודה באתר זה גבוהים ממחירי ההשוואה. במסגרת התשובה לתגובה פירטה המבקשת את העלויות הכרוכות בביצוע העבודה, שהן גבוהות הרבה יותר בפרמטרים רבים מהעלויות הכרוכות בביצוע עבודות דומות באתרים אחרים.