פסק דין
רקע עובדתי:
1.התובע יליד 1954, נפגע ביום 17.2.71, בהיותו בן 16, עת נפל מגובה 11 מטר בבנין בו עבד כנער (להלן: "התאונה"). כתוצאה מהתאונה אושפז אצל הנתבעת 1, (להלן: בית החולים") שם אובחן נזק לחוליות צוואריות C5-6 עם שיתוק של הגפיים התחתונות ופגיעה בשליטה על הסוגרים. ביום 26.2.71, בוצעה למינקטומיה בגובה C4-C7, אולם מצבו הנוירולוגי של התובע לא השתפר והוא נשאר עם שיתוק ספסטי של הרגליים. בתאריך 29.3.71 הועבר התובע להמשך טיפול שיקומי בבית חולים לוינשטיין. במהלך השנים 1982-1993 טופל התובע בבית החולים, המהווה מרכז ידוע ועתיר ניסיון לטיפול בחולים הסובלים משיתוק מוחין ובחולים הסובלים ממצבים ספסטיים.
2.על מחלתו של התובע שפך אור פרופ' הלפרין, מומחה לכירורוגיה אורטופדית (להלן: "הלפרין"), אשר טיפל בתובע במסגרת בית החולים במהלך השנים. על פי עדותו התובע סובל מספסטיקדיפלגיה, מחלה קשה הפוגעת במערכת העצבים המרכזית וגורמת להגברה של טונוס שרירי הגפיים התחתונות. המבנה הוא של צניחת כפות הרגליים בגלל טונוס מוגבר של גיד אכילס, וכיפוף הברכיים בשל טונוס מוגבר של השרירים המכופפים אותם. בשלב מאוחר יותר של המחלה הטונוס המוגבר מוביל לקיצור הגידים. במפרקי הירכיים קיימת תופעה טיפוסית של טונוס מוגבר של השרירים האדוקטורים (שרירי המספריים), אשר מכניסים את הירכיים פנימה, כך שגם הם הולכים ומתקצרים. במשך הזמן כושר ההליכה הולך ופוחת, עד שמגיעים למצב של ישיבה על כסא גלגלים (פרוטו' מיום 23.9.12 עמ' 34-35).
3.מצבו של התובע הלך והחמיר ועל כן הוחלט על ידי הצוות הרפואי של בית החולים לשפר את הדפורמציה על ידי קיצור הספזם של שרירי ההמסטרינגס וגיד אכילס. ביום 6.9.82 בוצע בבי"ח ניתוח הארכת גיד אכילס, חיתוך והארכת גידי שרירי ההמסטרינגס ברגל שמאל (להלן: "הניתוח הראשון").
4.ביום 9.8.87 בוצע בבי"ח ניתוח נוסף של חיתוך הגידים סמיטנדינוזוס וגרציליס והארכה של גיד הסמימברנוזס ברגל ימין (להלן: "הניתוח השני").
5.וביום 22.9.93 בוצע בבי"ח ניתוח שלישי של גידי האדוקטור לונגוס בשני הצדדים (להלן: "הניתוח השלישי").
טענות הצדדים:
6.התובע מיחס לנתבעים רשלנות בביצוע הניתוח השלישי (להלן: "הניתוח"), שלאחריו איבד לחלוטין את יכולתו לעשות שימוש כלשהו ברגליו. לטענתו, הכח והיציבות ברגליים נחלש והוא הפך להיות "נכה מוחלט", ללא יכולת לזוז ללא עזרת אדם ו/או כסא גלגלים. עוד טוען התובע, שהנתבעים גם התרשלו בכך שלא הסבירו לו את הסיכונים הכרוכים בביצוע הניתוח ובכך חשפו אותו לנזק שנגרם. לשיטתו, לו היה מקבל הסבר מלא לפני ביצוע הניתוח, הוא לא היה מסכים לו.
7.הנתבעים כפרו בטענות התובע. לטענתם, לתובע הוענק טיפול רפואי על פי סטנדרטים של התנהגות רפואית מקצועית ומיומנת, בהתאם לשיטה המקובלת והנהוגה. התובע אף קיבל הסבר מלא ומפורט על כל הטיפול, לרבות העמדתו על הסיכויים והסיכונים הכרוכים בניתוח, והסכמתו לטיפול הרפואי הייתה מודעת ומלאה.
8.כל אחד מהצדדים סמך את יתדותיו על חוות דעת מקצועית שהגיש. התובע הגיש את חוות דעתו של פרופ' צבי יוסיפוביץ (להלן: "יוסיפוביץ"), מנגד הוגשה על ידי הנתבעים חוות דעתו של ד"ר מיכה רינות (להלן: "רינות"). נוכח הפער בין חוות הדעת, מונה פרופ' תום הלל כמומחה מטעם בית המשפט (להלן: "המומחה").
רשלנות בביצוע הניתוח
9. בבוא בית המשפט לבחון אימתי הייתה רשלנות בבדיקה ובטיפול, יש לבחון את הידע הרפואי, התנאים והמכשור שעמדו לרשותו של הרופא באותה העת.
"המבחן שעל בית המשפט לבחון בו מעשה או מחדל פלוני של רופא תוך כדי טיפולו המקצועי, אם יש בו או אם אין בו משום רשלנות, אינו מבחן של חכמים לאחר מעשה, אלא של הרופא הממוצע בשעת מעשה; רופא בשר ודם עשוי לטעות ולא כל טעות מהווה רשלנות. לא כל שכן זהו המצב כאשר לא בטעות טיפולית מדובר אלא בבחירת אחת האופציות האפשריות שהרפואה יודעת אותן באותו זמן, ושהיא סבירה בכל הנסיבות הקיימות מבחינת הרופא הממוצע לגבי החולה המסוים... החלטותיו ופעולותיו של הרופא צריכות להיות מבוססות על שיקולים סבירים וברמה המקובלת, היינו על הרופא לבסס החלטותיו על הידע העדכני הנתמך בספרות המקצועית, בניסיון קודם, והכל בהתאם לנורמות המקובלות באותה העת בעולם הרפואה" (ע"א 323/89 קוהרי ואח' נ' מדינת ישראל, מה(2)142, ע"א 4384/90 שמעון ואתורי ואח' נ' בית חולים לניאדו נא(2)171).
10.נקודת המוצא היא שלא כל כישלון או תקלה בטיפול רפואי מסתברים כמעשה רשלנות, אלא ההפך, בהיעדר סיבות מיוחדות המצביעות על הסתברות של רשלנות, ההנחה היא כי תקלה או כשלון לא נגרמו ברשלנות, אלא ע"י גורמים אחרים. באותם מקרים בהם הוכח דבר קיומן של נסיבות המצביעות על הסתברות של רשלנות, ההנחה היא לפיה נגרם נזק כתוצאה מרשלנות רפואית ועל הטוען אחרת רובץ הנטל להוכיח טענתו (ע"א 789/89 עמר קטינה נ' קופ"ח הכללית, מו(1)712, 723, ע"א 285/86 נגר נ' וילנסקי, מג(3)284).
11.בתצהירו העיד התובע שכתוצאה מהניתוח איבד לחלוטין את יכולתו לעשות שימוש ברגליו וכעדותו:"ניתקו לי את הכבלים שהחזיקו לי את הרגליים". טענת הרשלנות לא פורטה בעדותו הראשית, אלא נתמכה בחוות דעתו של יוסיפוביץ, אליה אתייחס בהמשך. בסיכומיו זנח התובע את טענתו בדבר רשלנות בביצוע הניתוח ומשנזנחה טענתו זו, בית המשפט לא ישעה לה (ע"א 172/89 סלע חברה לביטוח בע"מ נ' סולל בונה, מז(1)311). יחד עם זאת, לא מצאתי לפטור עצמי בלא כלום.
12.מטעם התובע, הוגשה חוות דעת וחוות דעת משלימה של יוסיפוביץ (ת/2), (הראשונה ביום 11.12.00 השנייה, ללא ציון תאריך, אשר התייחסה לחוות דעתו של רינות ולחוות דעתו וחקירתו של המומחה). על פי חוות הדעת, חיתוך גיד ההמסטרינגס, גורם לחולשה וירידה בתחושה הפרופרציפטיבית , ועל כן נעשו שיפורים בטכניקה על ידי זה שמאריכים את הגידים במקום חיתוכם. על ידי חיתוך הגידים נגרם קושי גדול יותר מבחינה מכנית, למרות שזה מתקן חלק מהדפורמציה. במקרה של התובע, החיתוך גרם ליישור יתר שאיננו מועיל לו והוא איבד יכולת שהייתה לו קודם. אמנם יכולת זו לוותה עם עיוות, אך הוא תפקד טוב יותר כך מאשר עם ברכיים ישרות. היום הוא יכול לקבל התכווצויות עם יישור יתר, דבר המוביל לנפילתו. על פי הספרות המקצועית, לעתים כוויצה כיפופית עדיפה על יישור יתר. בניתוחים שעבר התובע ניסו לתקן דבר אחד, אך כתוצאה מכך נוצר מצב בו השתבשה המכניקה של ההליכה.
13.בחקירתו הנגדית של יוסיפוביץ' הסתבר, שהוא איננו מעלה או מבסס טענה בדבר רשלנות, בכל הנוגע לניתוח. ההפך הוא הנכון; לדבריו, הניתוח לשחרור האדוקטורים היה מוצדק (פרוט' מיום 19.9.12 עמ' 25 שו' 6-7). הביקורת, אם בכלל, מופנית ביחס לקונספט שנבחר לצורך ביצוע הניתוח השני (פרוט' מיום 19.9.12, עמ' 23, ש' 23-27) שכן, כאמור, חיתוך השריר גורם לחולשה ולתוצאה פחות טובה ממה שלעתים מצפים. בקביעתו זו הסתמך יוסיפוביץ על מאמר מקצועי המתייחס לילדים, אשר לא צורף על ידו ועל כן, אין ביכולתי להתייחס לאמור בו. אוסיף ואומר גם שלא סביר בעיני לבסס חוות דעת על שלושה מסמכים רפואיים, מבלי לעיין בכל תיקו הרפואי של התובע בבית החולים ובמוסד לביטוח לאומי. משום מה, יוסיפוביץ בחר להישען על דברי התובע, אשר לא פעם עומדים בסתירה לתיעוד הרפואי ולקביעות המל"ל. כך למשל הסתבר שיוסיפוביץ לא ראה תיעוד על נפילות, לא יכול היה לבדוק את מספר הדחיות וההתייעצויות שנעשו בטרם הוחלט על ביצוע הניתוח, לא ידע שהתובע נשלח לפני הניתוח למעבדת הליכה בבית לוינשטיין וכי פרופ' מזרחי המליץ על ביצוע הניתוח. יוסיפוביץ גם שגה בקובעו שנכותו של התובע עמדה בשנת 1995 על 80%, בעוד שבשנה זו הוועדה הרפואית של המל"ל קבעה שיש להגדיל את אחוזי הנכות ל- 100% על פי תקנה 15, בשל היותו של התובע חסר מקצוע מוגדר ואפשרויות השיקום לגביו מוגבלות.
בכל מקרה, יוסיפוביץ הסכים שאין בחוות הדעת התייחסות לכך שהניתוח בוצע ברשלנות ואף לא נאמר בהן שנבחרה שיטה לא נכונה לביצועו. יוסיפוביץ גם הסכים שמחלתו של התובע היא פרוגרסיבית ובהחלט יתכן שבבסופו של דבר, התובע ישב בכיסא גלגלים.
14.עוד בטרם נסקור את ראיות הנתבעים ניתן לקבוע שאין בחוות הדעת של יוסיפוביץ לרבות חקירתו הנגדית כדי לבסס קביעה בדבר רשלנותם של הנתבעים כלפי התובע.
