הצדדים הם זוג נשואים זה לצד זה למעלה מעשרים וחמש שנים. ילדים אין להם. התיק שבפנינו נפתח ע"י תביעת הבעל (להלן תובע) לגירושין. בהמשך הדיון הגישה האשה (להלן נתבעת) תביעה למזונות על סך 200 ל"י לחודש.
נימוקי הבעל לחייב את הנתבעת לקבל גט בנויים על שלשה יסודות, כפי אשר פרט אותם בכתב התביעה, ואלה הם:
א. הנתבעת הפילה כבר שלש פעמים, הפלה ראשונה היתה בברלין, השניה בירושלים בביה"ח ואלך, והשלישית בשנת 1943 בחיפה, והדין הוא באה"ע סי' קנ"ד סעיף י"ב: "הפילה וחזרה והפילה שלש פעמים הוחזקה לנפלים ויוציא ויתן כתובה".
ב. המקרה האחרון שהפילה קרה, כאמור לעיל, בשנת 1943, ז"א לפני שתים עשרה שנה, ולכן יש לחייבה לקבל גט גם מדין "שהה עשר שנים ולא ילדה יוציא ויתן כתובה" (שם באה"ע).
ג. הנתבעת היא בת 51 שנה, ואין לה סדר נשים, כך שאין לו עוד כל תקוה להבנות ממנה.
הנתבעת ע"י ב"כ מכחשת טענותיו של התובע אחת אחת, לא נכון שהפילה שלש פעמים. המקרה הראשון בברלין לא היתה הפלה רגילה, רק הפסקת הריון שהתובע דרש ממנה לעשות הפלה מלאכותית. גם שתי הפלות שבאו אחרי כן, התובע היה הגורם לזה, כי הם באו כתוצאה מהכאות ובעיטות שקבלה ממנו. הכחישה גם טענתו שאין לה דרך נשים, אמנם לפי מה שהיא רשומה בפספורט שלה היא בת 51, אבל למעשה היא צעירה בשלש שנים. נוסף על זה היא טוענת טענה כללית, כוללת גם תשובה על הטענה השניה של התובע, כי זה בערך כשמונה שנים שהיו לתובע הפרעות בחיי אישות, אם כי היו מקרים שהצליח, אבל ברוב המקרים לא היה לו כוחגברא, ואםכן אפוא התובע הוא שאיננו מוכשר להוליד, ורק תואנה הוא מבקש להפטר ממנה.
הנה זה ברור כי טענתו השניה של התובע שהוא בא מדין "שהה עשר שנים ולא ילדה" אין לה על מה להשען, גם אם לא נקבל את דברי הנתבעת האומרת שבשמונת השנים האחרונות היו לתובע הפרעות בחיי אישות, ונדון לפי הדברים שהשמיע לפנינו התובע המכחיש את דבריה, הרי עוד לא הגיע הזמן של שהה עשר שנים ולא ילדה, כי כך הם דבריו: "קרוב לשנתיים שלא חייתי אתה חיי אישות, כי היא לא היתה כאן, גם לפני זה היתה עוזבת את הבית לחודשים והיתה מופיעה רק לבקש כסף, אחרי שהפילה בפעם האחרונה בחיפה בשנת 1943 אז היא שכבה אצל הוריה בקרית ביאליק שלשה חודשים, והיתה לה הפלה קשה והרופא אמר לה שאסור לה עוד פעם להכנס להריון, אני חייתי אתה - בהפסקות גדולות אח"כ - חיי אישות. הפסקה אחת היתה שנה וחצי, זה היה בשנת 1951, היתה עוד פעם הפסקה של חצי שנה. חוץ מזה היו הפסקות של הרבה חודשים. 3-4 חודשים היו המינימום שהיו הפסקות".
ובנשא אשה ושהתה עמו עשר שנים ולא ילדה, כתב בשו"ע (אבן העזר קנד, יא): "הלך בסחורה בתוך י' שנים, או שהיה הבעל חולה, או שהיתה היא חולה... אין עולים להם אותו זמן מהמנין". ובכן בנ"ד אין מקום לחייב את הנתבעת לקבל גט מחמת טענה זו.
אשר לשארי הטענות של התובע, שמע ביה"ד את ד"ר רוזנברג, רופא נשים, שטפל בהנתבעת כל הזמן. הוא אישר שבשנת 1941 הפילה הנתבעת בביה"ח ואלך. בכרטיסיה שלה לא רשום שום דבר על סיבת ההפלה. הוא בטוח בזה שהאשה לא מסרה לו בזמנו על הכאות וכו', כי אחרת היה רושם בכרטיסיה, רשום רק כי לפני הפלה זו (כלומר של שנת 1941) היתה לה לידה אחת והפלה אחת, גם על סיבת הפלה ראשונה לא כתוב שום דבר.
הוא הוסיף, כי לפי המדע הרפואי עד חודש רביעי לא יכולה מכה להשפיע על הפלה, אולם התרגזויות כן יכולות להשפיע על זה. הוא הכחיש בכל תוקף את דברי הנתבעת שהפלה שהיתה לה בברלין בביה"ח ד"ר שלזינגר היתה הפסקה מלאכותית לפי דרישת הבעל, אף פעם לא עשו בביה"ח הנ"ל דבר כזה, ברור הדבר שעשו את זאת עפ"י סיבה רפואית.
נתקבל מכתב מביה"ח רוטשילד, חיפה, בו נאמר כי הגב' [פלונית] שכבה בביה"ח מיום 27 בינואר 1943 עד 29 בינואר 1943 בגלל הפלה בחודש השלישי להריונה, מהנתונים שבידינו אין אפשרות לברר את סיבות ההפלה.
והנה לצורך הדיון אשר לפנינו, מקודם יש לקבוע מהו תקפה של כרטיסיה שבבית חולים ומהי מידת הנאמנות וההוכחה שיש ליחס לאלה הדברים הרשומים בה, כי זה פשוט שאין לקבל את ד"ר רוזנברג בתור עד על הפרטים שמסר לפנינו, שהרי איננו זוכר מאומה מפרטי הנתבעת. הוא רק קורא מתוך הכתב, והלכה ברורה היא בחו"מ (סי' כ"ח סעיף י"ג): "כותב אדם עדותו ומעיד עליה כמה שנים והוא שנזכר ע"י הכתב". אולם נראה שיש לדון עפ"י מה שכתב הח"ס ח"ו סי' נ"ד בנדונו, בפנקס הקהל שנרשם ע"י נאמן הקהלה, שאין לחוש לזיוף ונאמן בכל מה שכתוב בו אפילו נגד יתומים, ולא גרע מספר פרטיכל של ערכאות שאפילו נער של הערכי מחזיקינן אימת רבו עליו, ולא דמי לפנקסו של חנוני דאע"ג דיכול לטעון טענת ברי על פנקסו להשביע, אבל לא להוציא ממון... אינו חזקה אלימתא דחנוני כותב בידו א' ומוחק בידו א', אבל משא"כ בפנקס הקהל וכו', ע"ש.
ויש להניח לכאורה דהואהדין בפרטיכל של חולה בבי"ח רשמי הנרשם ע"י רופא המעונין לדעת את הפרטים לצורך ריפוי המחלה ורושם הכול בדיוק נמרץ, שזה יכול לשמש כהוכחה למה שנאמר בו, ועכ"פ זה נראה פשוט שיש לדון בזה כהוחזקה לכך, אלא שע"ז גופא צריך בירור שאמנם זוהי כרטיסיה של החולה ולא הוסיפו בה דברים, ולא גרעו ממנה, אבל בזה שפיר מועילה עדותו של הרופא שזאת היא כרטיסיה של הנתבעת, וכי לא חלו בה ידים.
לפי זה יוצא שאשה זו הוחזקה שהפילה שלש פעמים, ולא מפיה אנו חיין, אלא שהנתבעת באה בטענה להפקיע את עצמה מחזקה זו בטענותיה השונות שהיו חיצוניים להפלותיה. ולכאורה היה נראה שבזה על האשה להביא ראיה ולהוכיח את אמיתות דבריה, ואין צורך להתובע להוכיח את סתירת טענות הנתבעת בזה.
אמנם מהרמב"ן והרשב"א (יבמות דף ס"ה ע"ב) לא משמע הכי, שכתבו על הגמרא:
"הוא אמר אפלת בגו עשר, והיא אמרה לא אפלית, א"ר אמי: אף בזו היא נאמנת, דאם איתא דהפילה, נפשה בעקרתה לא מחזקה. הפילה, וחזרה והפילה, וחזרה והפילה הוחזקה לנפלים. הוא אמר אפילה תרי, והיא אמרה תלת, אמר רבי יצחק בן אלעזר: עובדא הוה בי מדרשא, ואמרו: היא מהימנא, דאם איתא דלא אפלה, נפשה בניפלי לא מחזקה."
וכתבו ע"ז הראשונים הנ"ל:
"י"מ כגון שתבעוהו ב"ד לגרש מפני שראו ששהה עמה עשר שנים, וכן הוא אומר אפילה תרי וכו', כגון שהוחזק קול בב"ד שהפילה שלש ובאו לכופו להוציא והיא אינה תובעת גירושין בזו אמרו נאמנת, אבל תובעת היא גירושין מעצמה אינה נאמנת שמא עיניה נתנה באחר" (חידושי הרמב"ן, שם).
"... ואיכא מאן דמפרש דבתובעת להתגרש נמי הוא הדין והוא הטעם שאם אתה חושש לכך אפילו כשב"ד באין לכופו לגרש יש לך לחוש שהרי ב"ד מאמינים אותו אלא שהיא מכחישתו א"כ הכל תלוי בטענתה ויש לך לחוש שמא עיניה נתנה באחר אלא דלא חיישינן להכי מהאי טעמא דאתמר בגמ' דאם איתא לא מחזקא נפשה בעקרתא ולא מחזקא נפשה בנפלי" (חידושי הרשב"א, שם).