גולוב ואח' נ' נגל ואח'

החלטה

לפניי בקשה דחופה לסעד זמני, אשר יאסור על המשך הפעלתו של גן ילדים, אשר המשיבים 2-1 (להלן: המשיבים) הקימו והחלו בהפעלתו, בסמוך למקום מגוריהם של המבקשים, וזאת עד להכרעה בהליך העיקרי.

הרקע לבקשה ותמצית טענות הצדדים

המבקשים כולם תושבי רחוב הל"ה ברמת החי"ל בתל-אביב, כולם באים בימים ובריאותם רופפת. לפני שנים אחדות הוקם בהסכמת רוב המבקשים ושכניהם גן ילדים ברח' הל"ה 41, בסמוך מאד לבתי המבקשים, ועתה הם מצרים על הסכמתם נוכח המטרד שגורם הגן מבחינת התנועה ברחובם שהיה שקט. עתה החליטו המשיבים, שקנו דירה בבית הדו-משפחתי שבחציו גרים המבקשים 2-1 ברח' הל"ה 33, להקים במקום גן ילדים ולהפעילו, ללא היתר כדין. המבקשים חוששים כי הדבר יפגע עוד יותר במרקם חייהם, בשלוות נפשם ובבריאותם.

המשיבים הפעילו גן ילדים בשם "הצוללת" בקרבת מקום, שהשכירות בו תמה בחודש הנוכחי, יולי 2012. על מנת שיוכלו להמשיך ולהפעיל את הגן, הן עד סיום שנת תשע"ב הן בשנת הלימודים הבאה, רכשו הם את הדירה הצמודה לזו של המבקשים, בחודש פברואר 2012. מיד עם רכישת הדירה החלו המשיבים לבצע פעולות קדחתניות במקום לשם הכשרת הדירה ולהפכה לגן ילדים (סעיף 8 לבקשה). הקמת הגן, כך טוענים המבקשים, היתה מלווה ברעשים רמים בכל שעות היום והלילה, בביצוע עבודות באופן בלתי בטיחותי, וככלל בהחרדת המבקשים עד כדי הסבת בעיות קשות לבריאותם.

ביום 1.5.2012 שלחו כשלושים מדיירי הרחובות הסמוכים לגן, ובהם המבקשים, מכתב לעיריית תל אביב בדרישה למנוע את המשך פעילות השיפוץ בדירה ואת הקמת הגן (נספח א' לבקשה). תשובת העירייה בוששה להגיע. בינתיים, במחצית חודש יוני 2012, הגישו המשיבים בקשה לשימוש חורג והקלה על פי סעיף 149 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: חוק התכנון והבניה), להתיר להם לעשות שימוש חורג בדירת המגורים להפעלת גן ילדים, לתקופה של חמש שנים. המשיבה 3, הוועדה המקומית לתכנון ובניה תל אביב (להלן: הוועדה המקומית) פרסמה הודעה בעניין הבקשה לשימוש חורג, והמבקשים ודיירים רבים אחרים באיזור הגן הגישו התנגדויות לבקשה. אלו צפויות להידון בעתיד הקרוב. במקביל פעלו המשיבים לקיים מגוון דרישות של הוועדה המקומית בהתאם ל"תחנות תיאום תכנון ובנייה". בין היתר הם קיבלו אישורים ממגוון גורמים, לרבות כיבוי אש, כמו גם מאגף התנועה, שסבר שאין קושי בהפעלת המקום ככל שהגעה לגן תיעשה דרך רח' הל"ה (להבדיל מן הכביש הסואן המקביל שאף ממנו יש גישה לגן, רח' דבורה הנביאה).

ביום 8.7.2012 עתרו המבקשים לבית משפט בבקשה לסעדים זמניים (שלא לוותה בהליך עיקרי), למנוע מן המבקשים לפתוח ולהמשיך בהפעלת הגן. לטענתם, בתמצית, המדובר בגן הצפוי לפעול ללא היתר, השיפוצים לקראת הקמתו הסבו נזק בריאותי למבקשים, והפעלתו כגן תגרום מטרד קשה למבקשים ולכל יתר השכנים. לשיטתם, פעולת המשיבים מהווה הפרה של זכויות המבקשים 2-1 בהתאם לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, לעניין השימוש בבית המשותף; ופוגעת בזכויות המבקשים כולם בהיותה מטרד ליחיד, כהוראת סעיף 44 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: פקודת הנזיקין), כמו גם בהתאם להוראות חוק נוספות שונות. מאזן הנוחות, כך גורסים המבקשים, נוטה לטובתם.

לא ראיתי ליתן צו ארעי, נוכח פרק הזמן הממושך שחלף מאז החלה הבנייה לקראת הפעלת הגן בלא שהמבקשים ינקטו פעולה משפטית להבטחת זכויותיהם. המשיבים נתבקשו למסור תגובתם ערב דיון במעמד הצדדים, וכך אף הוועדה המקומית, שאף צורפה על-ידי כמשיבה בהליך.

המשיבים מסרו את תשובתם המפורטת, שעיקר ותמצית טענותיהם בה הם אלו: לשיטתם, לא היה מנוס מהפעלת הגן (שהחלה ביום 10.7.2012), משאכסניית הגן הקודם ניטלה מהם בינתיים. הם הגישו בקשה להיתר לשימוש חורג, ומגוון אישורים ניתנו להם כבר במסגרת הליך זה, אישורים המלמדים על כך שהפעלת הגן אינה עולה כדי מטרד. דגש רב שמים המשיבים על כך שנוכח מצוקת הגנים והפעוטונים הקשה, והצורך בהפעלת גנים ופעוטונים המוקמים דרך טבע באיזורי מגורים, החליטו הרשויות שלא לאכוף את הדין על מי שהקים גן ועתר להיתר לשימוש חורג, אך טרם קיבל היתר כאמור. המשיבים סבורים שמקום שבו רשויות התכנון אינן רואות לנכון לפעול לסגירת גנים נטולי היתר, כל עוד בעליהם פועלים להשגת היתר כיאות, הרי ששומה על בית המשפט האזרחי להימנע מלהתערב ולהורות על סגירת הגן. עוד מטעימים המשיבים כי כארבעה חודשים וחצי חלפו מאז התחילו להכשיר את הנכס, ובתקופה זו לא נקטו המבקשים כל פעולה ממשית לעיכוב המהלכים לפתיחת הגן, ודאי לא בבית המשפט. שיהוי זה די בו לשיטת המשיבים כדי להביא לדחיית הבקשה, הן נוכח ההוצאות שהם עצמם הוציאו בינתיים להכשרת הגן, הן בהתחשב בכך שהורי הילדים כמו גם צוות הגן יתקשה למצוא פתרון לשנת הלימודים הקרובה בהתראה כה קצרה. מספר הורים אכן מסרו תצהירים מטעם המשיבים, ואף העידו בדיון בעל-פה.

הוועדה המקומית מציינת כי הליך אישור הבקשה להיתר לשימוש חורג מצוי בעיצומו, אף שוודאי שיחלוף זמן עד שאישור יינתן (או יוחלט שלא לתיתו) באופן סופי, וזאת נוכח הליכי הערר ולאחר מכן הערעור לבית המשפט לעניינים מינהליים, שסביר כי יהיו מנת חלקו של כל אישור או דחייה. הוועדה המקומית מדגישה את גישתה, התואמת את זו של היועץ המשפטי לממשלה, שלא לפעול לסגירת גני ילדים שהוקמו ללא היתר, כל עוד אלו פועלים לקבלת היתר כדין, וזאת נוכח מצוקת גני הילדים הקשה בתל אביב וההכרה בצורך לאפשר את הקמתם, דבר שאינו פרקטי כלכלית אם מקימם ייאלץ להמתין פרק זמן באפס מעשה עד שיתקבל ההיתר. הוועדה צירפה לתגובתה אף מסמך פורמלי המסדיר את מדיניות התביעה בעניין נקיטה (או ליתר דיוק: אי-נקיטה) של הליכי אכיפה לפי חוק התכנון והבניה בגין שימוש חורג למטרת גן ילדים.

לאחר ששמעתי את טיעוני הצדדים, ולאחר שבהתאם להוראתי הגישו המבקשים אף תובענה עיקרית לפיצוי כספים ולצווי מניעה קבועים, הרי שהגיעה שעת הכרעה.

דיון

א.הפעלת גן הילדים כמטרד וכהפרת חובה חקוקה, והשפעתו של ההיתר לשימוש חורג

גן ילדים, ודומה כי קשה לחלוק על כך, יכול ליצור מטרד מסוים לשכניו. עיקר המטרד גלום בתחבורה הערה הכרוכה בהבאת הילדים לגן באשמורת הבוקר ובאיסופם בתום יום הגן, ברעש הכרוך בהבאת הילדים ובפיזורם, כמו גם ברעש הנשמע מפי הילדים או הצוהלים או בקשר עם הפעלתם, וודאי כך עת שוהים הילדים בחצר חיצונית. טענת המשיבים כי כנגד כל אלה זוכים שכניו של הגן לשקט לאחר השעה 17:00 איננה נחזית כשקולה למטרדים האמורים. דומה אפוא כי ניתן לומר שההפרעה הגלומה בגן ילדים היא "הפרעה של ממש", כהגדרת סעיף 44 לפקודת הנזיקין, וכי היא מוחשית די צרכה על מנת להפריע לשכני הגן ובעיקר למבקשים 2-1 לעשות "שימוש סביר במקרקעין" נוכח קיום הגן (ראו: סעיף 44 לחוק המקרקעין, ע"א 44/76 אתא חברה לטכסטיל בע"מ נ' שוורץ, פ"ד ל(3) 785 (1976)).

ברם האם העובדה שגלום בגן הילדים מטרד מסוים מחייבת היעתרות של בית המשפט האזרחי לעתירת שכני הגן לסעדים זמניים וקבועים, שיאסרו על הפעלת הגן? ההכרעה בשאלה זו מושפעת במידה רבה מן השאלה האם ניתן היתר לשימוש חורג בהתאם לחוק התכנון והבניה, אם לאו. אבאר.

מקום מתבקש להפעלת גן ילדים הוא באיזור מגורים, ולא באיזור תעשייתי או כזה המשמש לבעלי מלאכה. רשויות התכנון ערות היטב לקושי זה, כמו גם לצורך בהקמת גני ילדים נוכח התרבותה הטבעית של אוכלוסיית הגיל הרך, ולכן הן מתירות תדיר את השימוש החורג בבתים פרטיים למטרת הפעלת גן ילדים, כמבואר היטב בתשובת המשיבים ובתשובת וועדת התכנון. מובן שמתן ההיתר כרוך בצליחת מכשול ההתנגדויות של שכני הגן, בטענות אופייניות שונות של יצירת מטרדים ומכשולים תחבורתיים – בדיוק כתוכנן של ההתנגדויות במקרה דנן. אולם תדיר אף צולחים בעלי הגן התנגדויות אלה וזוכים בהיתר לשימוש חורג, שכן אין חן רב בטיעון שלפיו גני ילדים הם אכן נחוצים אך כל עוד לא יופעלו דווקא בסמיכות לביתו של השכן המתנגד, זאת בבחינת "not in my back yard" (ראו: עת"ם 14/98 אוסקר נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה ראשון לציון (לא פורסם, 18.5.1998) (השופט א' סטרשנוב)). כפי שציין הנשיא וינוגרד, בנימה עוקצנית:

"כולם מסכימים שיש צורך לציבור במתקני שעשועים או בבתי ספר או בגני ילדים. גם המבקשים מסכימים לכך. אך למה שהם יהיו דווקא ליד בתיהם של המבקשים? בוודאי מוטב שיהיו ליד בתיהם של אחרים." (ע"א (ת"א) 1965/94 מלון גני שלמה המלך בע"מ נ' עיריית נתניה (לא פורסם, 26.6.1995).

והדברים יפים לענייננו כמובן.

משמאושר עקרונית ההיתר המיוחל לשימוש חורג, הרי שהדרך המתאימה להשיג על האישור היא במיצוי הליכי הערר והערעור המינהליים, ולא בפנייה לבית המשפט האזרחי. אמנם, אף משניתן ההיתר סופית אין משמעות הדבר ששכני הגן מנועים לעולם מלהעלות טענה למטרד שהוא כה רב וחריג, אף יחסית למטרד הכרוך דרך קבע בהפעלת גן ילדים. אולם בהיעדר טענה למטרד יוצא דופן (והמקרה שלפנינו אכן אינו נחזה להיות יוצא דופן), הרי שבית המשפט האזרחי יירתע מליתן צווים שמשמעותם במידה רבה עקיפה של רשויות התכנון, והצבת שיקול דעתו תחת שיקול דעתן.

עד כאן למצב שבו ניתן היתר כדין. ברם מה כאשר לא ניתן היתר? כאן המצב שונה, ובכך נבדל ענייננו מן המצב שאליו כיוונו המשיבים בטענותיהם. במצב דברים זה, אין למעשה חולק, הרי שגן הילדים פועל שלא כדין. היתר לשימוש חורג – אין לו, ואין וודאות כמובן שיינתן בעתיד. הפעלת הגן עומדת בניגוד להוראותיו המפורשות של חוק התכנון והבניה, אשר אינו מכיר בקיומו של "היתר חורג זמני לשימוש חורג" (על משקל רישיון עסק זמני). לא רק מטרד לפנינו, אלא הפרה של חובה חקוקה ומפורשת.