ב"ל 25424-01-14.23 נובמבר 2014

המערערת נפגעה בכתפה בתאונה מעבודה ביום 18/8/07.

ערעור זה נסוב כנגד כנגד החלטת הועדה הרפואית לעררים מיום 23/12/13, אשר קיבלה את ערר המשיב וקבעה שלא חלה החמרה במצבה הרפואי של המערערת בכתף ימין.

השאלה העיקרית העולה מדברי הצדדים ומכתבי הטענות הינה: האם סעיף 42 לתקנות מדבר על "הגבלה תפקודית", או שמאחר שאין איזכור בתקנה ל"הגבלה תפקודית" (בניגוד לסעיף 41 שכן מזכיר את ההגבלה התפקודית) – הרי שלא היה על הוועדה להתייחס להגבלה תפקודית אלא לגודל הקרע בלבד, וכי על כן יש להחזיר את עניינה של המערערת לוועדה, שתבדוק את התאמתה לסעיף ליקוי זה, מבלי להתייחס להגבלה התפקודית.

עיקר טענות ב"כ המערערת:

א.בתחילה, וועדה מדרג ראשון לא נתנה נכות, וועדת עררים קבעה דרגת נכות של 20% פחות 10% ניכוי מצב קודם, והנכות נקבעה לפי גודל הקרע מבלי שהיתה הגבלה תפקודית. הוגשה החמרת מצב, וועדה מדרג ראשון קבעה שיש החמרת מצב והעניקה למערערת 30% נכות, פחות 10% מצב קודם, וגם כאן, הנכות נקבעה לפי גודל הקרע, מבלי שהיתה הגבלה תפקודית. וועדת העררים קבעה שאכן אם הנכות היתה נקבעת לפי גודל הקרע אז דרג ראשון צדק, אולם היא סבורה שהיא כבולה להחלטות קודמות והיא צריכה להניק נכות לפי הגבלה תפקודית. מכיוון שלא מצאה הגבלה תפקודית משמעותית, החליטה להוריד את הנכות מ 30% ל-20% (בניכוי 10%).

ב. סעיף 42 ד' קובע שיעורי נכות בהתאם לגודל הקרע ואינו מזכיר הגבלה תפקודית, בעוד שקיים סעיף אחר 41 שקובע נכות בגין הגבלה תפקודית בכתף. מכיוון שקיימים שני סעיפים עם דרישות שונות, צריך לבדוק לפי ההלכה באיזה סעיף המערערת נופלת, ואכן המערערת במקרה זה מתאימה לסעיף 42 ששם דנים בגודל הקרע ולא בהגבלה תפקודית. על פי הנטען, אין סמכות לוועדה להוסיף לסעיף 42 הגבלות שלא כתובות בו, מה גם, שהפסיקה הקיימת מראה שאכן היתה התייחסות של בתי הדין האזוריים לכך שאפשר לתת נכות לפי סעיף 42 על פי גודל הקרע, גם אם אין הגבלה תפקודית. ב"כ המערערת היפנה לפסה"ד 13425-12-13 שלוה בנישוילי -המוסד, מיום 24/2/14 (אזורי באר שבע), בו נידונה אותה סוגייה. במקרה זה הודיע המוסד לבית הדין שהוא מסכים שעניינה של המערערת יוחזר לוועדה לעררים באותו הרכב על מנת שתקבע במנומק את חומרת הפציעה של שרירי הכתף ותקבע את הנכות לפי סעיף 42 והוסיפה במפורש בהודעת המוסד "מובהר לוועדה כי סעיף ליקוי 42 אינו דורש לצורך הפעלתו הגבלה תפקודית".

ג.לנוכח הפסיקה, ועוד יותר מכך, נוכח הודעת המוסד לביטוח לאומי שהציג עמדה מפורשת בפני בית הדין, יש גם במקרה זה לנהוג באותה דרך ולהודיע לוועדה שהיא רשאית לקבוע נכות על פי סעיף 42 גם אם לא נמצאה הגבלה תפקודית. מבחינת מדיניות ציבורית, המוסד לא יכול לנהוג אחרת בעניינה של שלוה בנישוילי לעומת המערערת, ולשתיהן מגיע אותו יחס, והמוסד, כמי שאמון על הפעלת חוק הביטוח לאומי לא יכול לנקוט איפה ואיפה בין שתי מבוטחות.

עיקר טענות ב"כ המשיב:

א.עיון בפריט הליקוי מעלה שמדובר על פציעת שרירים ותו לא. כלל לא הוזכר שם שצריך להתחשב בגודל הקרע. מדובר על פציעת שרירים בצורה בינונית, כאשר הפציעה בצורה קשה מקנה 30% לכל היותר. פציעת שריר, זה עניין רפואי מובהק שבשיקול דעת הוועדה.

ב.הפסיקה העקרונית שלפיה הנכות נקבעת לפי הבדיקה התפקודית נכונה גם למקרה זה. בבית הדין הארצי כאשר נשאלה שאלה דומה בעניין הברך, ביחס לפריט ליקוי המדבר על נזק במיניסקוס (גם שם לא נאמר במפורש "הגבלה תפקודית" ) , וגם בעניין זה נקבע שהנזק נבדק לפי בדיקה תפקודית. כך צריך להיות גם בפציעה של שרירי הכתף. אין דומה מצבו של מבוטח שמוגבל בתפקוד בתנועות היד, למבוטח שאין לו כל הגבלה ביד. במקרה דנן מדובר במבוטחת שמבצעת תנועות באופן מלא, והוועדה קבעה באופן פיזיטיבי שאין לה הגבלה תפקודית בכלל, כך שהנכות צריכה להיות 0%, אך היא החליטה להשאיר את הקביעה הקודמת שהיתה (דבר שאף פועל לטובתה בנסיבות העניין).

ג.הוועדה לא התעלמה במקרה הזה של המערערת והתחשבה בזה שיש לה קרע, והשאירה את הנכות בשיעור 20% שזה מעל ומעבר לכל הדיעות בנסיבות הספציפיות של התיק הזה, ולפיכך דין הערעור להדחות.

ד. באשר לפסיקה שאוזכרה - מדובר בפסיקה של בית הדין האזורי שאינה מחייבת. מכל מקום,טעות ספציפית בתיק מסויים לא אמורה להשליך על תיקים אחרים.