בש"פ 5796/14 מדינת ישראל נ' דורון ממט

1.        בקשה זו מעוררת מתח בין מתן היתר למשטרה לתפוס ולעיין בחומרי חקירה נחוצים לבין פגיעה בפרטיותם של צדדים שלישיים, על רקע המחלוקת האם מעשיו של המשיב עולים כדי עבירה. בחינת הפליליות של המעשים דורשת התייחסות לתחומים הרגישים של הליכי פונדקאות חו"ל, אימוץ וחיסיון. המדינה מסתייגת מהחלטתו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (ע"ח 1408-01-14, שניתנה על ידי כבוד השופט צ' קאפח), בגדרה התקבל הערר שהגיש המשיב על החלטת בית משפט השלום בתל אביב-יפו (פ"ש 23982-11-13, שניתנה על ידי כבוד השופט ש' מלמד) ונאסר על המשטרה לעיין בתיקים שנתפסו במשרדו של המשיב.

רקע והליכים קודמים

2.        המשטרה פתחה בחקירה כנגד המשיב, מנהלהּ של חברת "תמוז" (להלן: החברה), סוכנות תיווך המקשרת בין זוגות ויחידים המעוניינים להביא ילד לעולם לבין גורמים בארצות הברית וייתכן גם במדינות אחרות לשם מימוש רצונם. החקירה נפתחה בעקבות מקרה שהגיע לפתחן של רשויות הרווחה, במהלכו נתגלה כי בין האם עליה דווח לבין שלושת ילדיה אין קשר גנטי, וכי היא הוכרה כאם ילדיה בתיווכו של המשיב. מחקירתו של המשיב עולה כי אין זה המקרה היחיד בו הוא פעל באופן דומה, קרי תיווך ב"יצירת תינוקות" עבור לקוחותיו באמצעות תרומת זרע וביצית והשתלת הביצית המופרית באם פונדקאית. המשטרה פנתה לבית משפט השלום וקיבלה צו חיפוש במשרדי החברה בגין החשד כי המשיב ביצע במעשיו עבירה של קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות לפי סעיף 415 לחוק העונשין, התשל"ז-1977. במסגרת החיפוש נתפסו מחשבים ניידים, זיכרון נייד ומסמכים שונים, בהם תיעוד ההתקשרויות שנערכו בין המשיב ללקוחותיו ופרטי כלל הלקוחות.

           המשיב הגיש בקשה למתן צו מניעה קבוע שיאסור על המשטרה להשתמש בחומרי החקירה שנתפסו במשרדי החברה ולהחזירם לידיו, שכן מדובר במסמכים בעלי פוטנציאל ממשי לפגיעה בפרטיותם של לקוחותיו ולחשיפת מידע רפואי וגנטי רגיש אודותיהם ואודות ילדיהם הקטינים. בנוסף טען המשיב כי מבחינה משפטית, אף אם העובדות המיוחסות לו נכונות – הן אינן מהוות עבירה פלילית. בד בבד הגיש המשיב בקשה דחופה למתן צו מניעה זמני עד להכרעה בבקשה העיקרית למתן הצו הקבוע. הבקשה העיקרית נקבעה לדיון מבלי שהוצא צו מניעה זמני על ידי בית משפט השלום בתל אביב (כבוד השופט מלמד). המשיב ערר לבית המשפט המחוזי בטענה כי דחיית הדיון בצו המניעה הקבוע, מבלי שניתן צו מניעה זמני, תסכל את מטרתו. בית המשפט המחוזי בתל אביב (כבוד השופט קאפח) קיבל את הערר וניתן צו מניעה זמני.

           בית משפט השלום דחה את בקשתו העיקרית של המשיב. נקבע כי בשלב זה לא ניתן לקבוע ממצאים בדבר שאלת חוקיות מעשיו של המשיב, אולם מחומר הראיות הראשוני עולה שקיים חשד ממשי כי המשיב מעורב בביצוע העבירה המיוחסת לו. בנוסף, דחה בית משפט השלום את הטענה בדבר חיסיון החל על החומרים האמורים. נפסק כי עסקינן בבקשה ליצור חיסיון חדש בשל פגיעה בפרטיות הלקוחות, ובלאו הכי המשיב מעורב לכאורה בביצוע העבירה עצמה.

           עררו של המשיב התקבל על ידי בית המשפט המחוזי. הוחלט כי לנוכח חוק הגנת הפרטיות וההכרה בזכות לפרטיות כזכות חוקתית המעוגנת בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו – פגיעה בה, גם לעניין חיסיון, תיעשה במשורה ורק בכפוף לקיומו של חשד ממשי להתקיימות עבירה. באשר לתחולת החיסיון הרפואי המעוגן בסעיף 49 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971 על המקרה, בית המשפט המחוזי קבע כי המידע האמור, הקשר שבין הלקוחות למשיב ותכלית מסירת המידע לידיו מתיישבים עם תכליות החיסיון הרפואי. לסיום, משקבע בית המשפט המחוזי כי קיים חיסיון על המידע, הואיל ועסקינן בחיסיון יחסי, נדרש הוא לשאלת מידתיות הפגיעה וקבע כי נדרש להראות שיש חשד ממשי כי המשיב ביצע עבירה פלילית. נפסק כי עסקינן בהליך של פונדקאות חו"ל, אשר אינו מוסדר בחוק ההסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), התשנ"ו-1996 (להלן: חוק ההסכמים), ולא נקבע בדין הישראלי כי הליך פונדקאות חו"ל ללא זיקה גנטית מהווה עבירה פלילית. לפיכך, קבע בית המשפט המחוזי כי אף "עוצמת החשד הסביר עמומה עד מאוד". לסיכום, נאסר על המשטרה לעת הזו לעיין בתיקים שנתפסו במשרדי החברה. על מנת שזו תוכל לעיין בהם, עליה למצות את החקירה עם המידע שברשותה, ואז למסור לבית המשפט מהו המידע הקונקרטי הנחוץ לה. מידע זה ייבחן על ידי בית המשפט לפני שיועבר לידי המשטרה, תוך איזון בין פרטיות הלקוחות לבין האינטרסים המחייבים את מסירתו. זאת בשים לב לעוצמת החשד הסביר שנקבעה על ידו. להשלמת התמונה יצויין כי המשיב הציע שיעביר את מלוא המסמכים למבקשת לאחר שישחיר את שמות לקוחותיו והמבקשת סירבה להצעה זו. מכאן הבקשה למתן רשות ערר בגלגול שלישי.

טענות הצדדים

3.        בקצרה יתואר כי במסגרת בקשת רשות הערר שלפניי טענה המבקשת מספר טענות. הראשונה, לא ניתן להסיק קיומו של חיסיון במסגרת חקירה או הליך משפטי מחוק הגנת הפרטיות או מהוראות חוק המעגנות חובות פרטיות. מקום בו לא קיים חיסיון מפורש בחוק, יש להכיר בו רק במקרים חריגים לנוכח היותו החריג לכלל של גילוי ומסירת ראיות רלוונטיות. השניה, הרחבתו של החיסיון הרפואי במקרה דנא היא שגויה, משהמשיב אינו רופא ואינו נכנס בגדר החלופות המנויות בסעיף החוק ומשום שתכליות החיסיון אינן מתקיימות במקרה שלפניי. השלישית, המנגנון להסרת החיסיון שקבע בית המשפט המחוזי, קרי חשד ממשי לביצועה של עבירה, הינו מחמיר בהתחשב בשלב המקדמי בו מצוי ההליך, בייחוד לאחר שבית המשפט המחוזי הביע את דעתו כי המעשים אינם עולים לכדי עבירה פלילית. אי לכך, בפועל לא ניתן יהא לקבל את הבקשות להסרת החיסיון במקרה דנא. בהמשך לדרישה זו לקיומו של חשד לביצועה של עבירה, טוענת המבקשת כי ההליך שהתקיים לכאורה אצל חלק מלקוחותיו של המשיב מהווה הליך אימוץ דה-פקטו, בשל העדר הקשר הגנטי. לכן הוא מנוגד לסעיף 33 לחוק אימוץ ילדים, התשמ"א-1981 (להלן: חוק האימוץ). סעיף זה אוסר על מסירה פרטית שאינה מפוקחת כנדרש בחוק, בין אם נעשתה בישראל ובין אם מחוצה לה, כל עוד הילדים הובאו לישראל והלקוחות היו באותה העת אזרחים ישראלים המבקשים לקבל לידיהם ילד שלא לפי הדין הישראלי.

           מנגד,  בא כוחו של המשיב סמך ידו על החלטת בית המשפט המחוזי וטען, ראשית, כי חיסיון מכוח הגנת הפרטיות מעוגן בדין והחוק חל גם על המשטרה. שנית, לקוחותיו של המשיב מסרו לידיו מידע רפואי אישי על מנת שיעבירו למרפאות ולרופאים לצרכי הליך ההפריה, ולכן נכנס הוא בגדרי סעיף 49 לפקודת הראיות כ"צוות מקצועי העובד עם הרופא". שלישית, לעניין פליליות מעשיו של המשיב, חוזר הוא על הטענות כי עסקינן בהליך של פונדקאות חו"ל ולא בהליך של אימוץ. זאת משום שכתוצאה מן התהליך נוצר היילוד ואין מדובר בילד קיים. לגרסתו, הליכי הפונדקאות התקיימו על פי הדין בארצות-הברית, ואין להבדיל בין מקרים בהם אחד מההורים סובל מבעיית פוריות ומבקש להסתייע באם נושאת לבין מקרים בהם שני בני הזוג או הורה יחידני סובלים מבעיית פוריות ולא יכולים להביא לעולם צאצא בעל קשר גנטי. לפיכך אין להחיל על המקרה דנא את חוק האימוץ, ומעשיו של המשיב ולקוחותיו אינם מהווים עבירה פלילית, אלא ביצוע הליך פונדקאות חו"ל כאמור.

דיון והכרעה