בר"ע על ההחלטה לדחות מתן צו ביניים בסוגיית מכרז לאספקת כח אדם-נדחתה

1.        בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט לענינים מינהליים (כבוד סגן הנשיא י' זפט) לדחות את בקשת המבקשת למתן צו ביניים במסגרת עתירה שהגישה נגד המשיבות.

2.        עניינה של העתירה במכרז ל"אספקת כח אדם לעזר באגף הפיקוח ואגפי עירייה אחרים" שערכה המשיבה 1 (להלן: העירייה). המשיבה 2 הוכרזה כזוכה במכרז ואמורה להתחיל לספק שירותיה לעירייה החל מיום 1.1.2008. המבקשת, שהיא זאת שמספקת לעירייה כיום את השירותים הוכרזה כ"זוכה חלופי". ועדת המכרזים קבעה בהקשר זה כי "הזוכה החלופי יהפוך לזוכה בתוך תקופה זו של 6 חודשים היה והזוכה (חברת תפקיד פלוס בע"מ) לא יעמוד בהתחייבויותיו בהתאם להוראות החוזה והמפרט הטכני והחוזה יבוטל על ידי העירייה". המבקשת טוענת כי המשיבה 2 לא עמדה בתנאי המפרט הטכני ולכן היה על העירייה לבטל את התקשרותה עם המשיבה 2. בבקשה למתן צו ביניים ציינה המבקשת את סעיף 1.1.6 למפרט הטכני הקובע כי "הספק מתחייב להפעיל מוקד אלחוטי ובעל מערכת טלפונית של שני קוים לפחות שיפעל 24 שעות ביממה וזאת תוך 7 ימים מיום שקיבל הודעה על זכייתו במכרז" וטענה כי המשיבה 2 אינה מקיימת תנאי זה. בית המשפט לאחר דיון בבקשה במעמד הצדדים דחה ביום 9.12.2007 את הבקשה למתן צו ביניים ועל כך הוגשה ביום 23.12.2007 בקשת רשות הערעור שלפני ועמה בקשה לסעד זמני בבקשה. התבקשו והתקבלו תגובות המשיבות.

3.        לאחר שעיינתי בבקשה ובתשובות הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להדחות. שני העניינים העיקריים ששוקל בית המשפט בבואו להכריע בבקשה למתן צו ביניים הם סיכויי העתירה להתקבל ומאזן הנוחות. עניינים אלה אינם נבחנים במנותק אלא נשקלים הם על בסיס מה שמכונה לעתים "מקבילית כוחות": ככל שסיכויי העתירה להתקבל גבוהים יותר כך ניתן למעט בדרישת "מאזן הנוחות" ולהיפך. ואולם, בסופו של יום אבן הבוחן העיקרית היא בשיקולי מאזן הנוחות.

4.        באשר לסיכויי העתירה טענות המבקשת התמקדו בבקשה לצו ביניים בסעיף 1.1.6 למפרט אשר מדבר על מוקד אלחוטי ומערכת טלפונית. המבקשת טוענת כי המשיבה 2 אינה מפעילה מוקד כאמור ואין להסתפק באיש קשר שיצוייד בשני מכשירי מירס, כאשר הדרישה לאיש קשר היא דרישה נפרדת. העירייה טוענת לעומתה כי במסגרת כנס הספקים, שההשתתפות בו הייתה חובה, נמסר כי העירייה מסתפקת באיש קשר זמין וכי ככל שפרשנות העירייה לא הייתה מקובלת על המבקשת היה עליה למחות על כך במועד. משהשתתפה המבקשת במכרז מושתקת היא מלתקוף את פרשנות התנאי - מה גם שבית המשפט לא יטה להתערב בפרשנות זו שהינה סבירה. המשיבה 2 טוענת כי העמידה מוקד המספק שירותים 24 שעות ביממה וכי "בנוסף" שכרה שירותיו של איש קשר. המשיבה 2 אף צירפה לתשובתה מכתב שנשלח מטעמה לעירייה בו נכתב כי "[המשיבה 2] תעמיד לרשות הפעלת המכרז שני אנשי קשר מצוידים במכשירים ברשת מירס 7 ימים בשבוע, 24 שעות ביממה כנדרש. מעבר לזאת תעמיד [המשיבה 2] מענה טלפוני אנושי במוקד וזאת כמובן 7 ימים בשבוע, 24 שעות ביממה" (ההדגשה הוספה). על כן, טוענת המשיבה 2, נשמט בסיסה של העתירה ולמעשה סיכוייה להתקבל נמוכים. יצויין כי לתגובת המשיבה 2 צורף תצהיר של מנכ"לה. כמו כן יצויין כי בין בעלי הדין יש מחלוקת על המועד בו קיבלה המשיבה 2 הודעה על זכייתה במכרז מועד ממנו מתחיל לכאורה מניין 7 הימים למילוי דרישת המפרט כמצוטט. הנה כי כן, הטענות השונות של הצדדים מערבות ענייני עובדה ומשפט והן מתאימות לבירור בערכאה הדיונית. על כן, אמנע מלקבוע מסמרות בשאלת סיכויי העתירה במיוחד משבענייננו ניתן להכריע בבקשה על יסוד שיקול מאזן הנוחות שהוא כאמור אבן הבוחן העיקרית. לכך אעבור עתה. 

5.        מאזן הנוחות אינו נוטה לטובת המבקשת ולכן יש לדחות את בקשתה. המבקשת, שמספקת כיום את השירותים, מקווה באמצעות צו הביניים להישאר נותנת השירותים אך אין לה כל זכות קנויה לכך וצו ביניים עלול לפגוע בתיפקודה של העירייה כפי שפורט בתגובתה (ראו והשוו: בר"ם 5227/06 איבריקה משאבי אנוש בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, פסקה 9 (טרם פורסם, 27.6.2006); בר"ם 2517/06 מידף שירותי קייטרינג ואירוח בע"מ נ' המרכז הזואולוגי תל אביב רמת גן בע"מ, פסקה 13 (טרם פורסם, 17.4.2006)). יתר על כן,  למבקשת לא יגרמו נזקים בלתי הפיכים והיעדר צו ביניים לא ייתר את העתירה שהרי טיבו של המכרז בענייננו הוא כזה שיאפשר, אם יהיה מקום לכך, "להפקיע" את ההתקשרות עם המשיבה 2 ולהעבירה למבקשת וכן לפצות את המבקשת בגין נזקיה, ככל שיוכחו. זהו שיקול מכריע נגד מתן צו ביניים (ראו: בר"ם 5449/06 עצר מכשירים בע"מ נ' התעשיה האוירית לישראל בע"מ, פסקה 9 (טרם פורסם, 31.8.2006); בר"ם 9760/06 רחמני ששון (אפיק) 1991 בע"מ נ' מדינת ישראל, פסקה 12 (טרם פורסם, 27.11.2006)). בנוסף, במסגרת מאזן הנוחות יש לשקול גם את הנזקים שיגרמו למשיבה 2 שעמה כבר נחתם הסכם ובמסגרתו הוציאה היא הוצאות לא מבוטלות ושכרה עובדים (ראו והשוו: בר"ם 7911/06 אברהם יצחק בע"מ נ' עיריית הרצליה, פסקה 7 (טרם פורסם, 5.10.2006)). בהקשר זה טענו המשיבות כי המבקשת השתהתה בהגשת בקשתה לבית משפט זה באופן שחל שינוי נסיבות, המשיבות שינו מצבן לרעה ויש לדחות בגין כך את הבקשה. בטענה זו יש ממש. החלטת בית משפט קמא ניתנה במעמד הצדדים ביום 9.12.2007. המבקשת הגישה את בקשתה לבית משפט זה רק ביום 23.12.2007 בחלוף 14 ימים מאז מתן ההחלטה וזאת על אף דחיפות הבקשה כפי שתוארה על ידי המבקשת עצמה. המבקשת למעשה יצרה סד זמנים בעייתי ביותר הן כלפי המשיבות שתגובתן התבקשה בדחיפות והן כלפי בית המשפט כאשר המשיבה 2 אמורה להתחיל לספק את השירותים ביום 1.1.2008. להשתהות זו לא ניתן כל הסבר וייתכן שדי היה בה כדי לדחות את הבקשות (ראו, לאחרונה, החלטת השופטת פרוקצ'יה ב- רע"א 10123/07 צביק נ' מולדבסקי (טרם פורסם, 25.12.2007)).

6.        בטרם ניתנה החלטתי הגישה המבקשת "בקשה דחופה למתן החלטה" בהיעדר תגובה כדין לבקשות וטענה כי המועד שקבע בית המשפט להגשת התגובות חל גם לגבי הגשתן למבקשת אך לא כך נהגו המשיבות. בנסיבות העניין כאשר לבית המשפט הוגשו התגובות במועד איני רואה להידרש לבקשה למתן החלטה בהיעדר תגובה ואין בה כדי לשנות מן המסקנה אליה הגעתי.

7.        בקשת רשות הערעור נדחית אפוא וממילא נדחית הבקשה לסעד זמני בבקשת רשות הערעור. המבקשת תשלם לכל אחת מן המשיבות שכר טרחת עו"ד בסך 7,500.

ניתנה היום, י"ח טבת תשס"ח (27.12.2007).      

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.    אח

מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט,  www.court.gov.il