1. בית המשפט המחוזי בתל-אביב - יפו (כבוד השופטת ר' שטרנברג-אליעז), בהחלטתו מיום 3.9.98, העביר להכרעת בורר מחלוקת שהתעוררה בין חברת וואסט מנג'מנט (וו.אמ.) ישראל בע"מ לבין רם חברה לעבודות הנדסיות בע"מ וצמנטכל הנדסה ובנין (1994) בע"מ - שהן בעלות הדין - לך הקמת מתקן לטיהור השפכים של חלקה המערבי של ירושלים. בהחלטה קבע בית המשפט, כי:
"1. מכח ההסכמה יתמנה בורר אשר ידון ויכריע במחלוקת הנוגעת לנושא האיטום בפרוייקט טיהור שפכים ירושלים.2. מוצע להעניק לבורר סמכויות נוספות לצאת לפרוייקט ולערוך רשימה מלאה ומפורטת של העבודות שטרם בוצעו, ולקבוע מהם התשלומים שאותם מעכבת המשיבה, אם בכלל ---.3. על אישיות הבורר בנושא האיטום יודע עד 6.9.98 שעה 10:00
עוד קבע, כי:
"--- טרם החלטתי האם יש צורך בבורר מומחה לאיטום ובמומחה נוסף לעריכת רשימת העבודות או שיימצא אדם אחד בעל ידע לשני התפקידים. בענין זה ברצוני להיוועץ במומחים מחברת תהל, בטרם אמנה את הבורר והמומחה --- הצדדים יקבלו החלטה על אישיות הבורר והמומחה במזכירות החל מה-6.9.98".
כמו כן קבע, כי:
"---למען הסר ספק הוסכם כי התשלומים שיבוצעו על פי החלטת המומחה, לא יחייבו סופית, דהיינו ניתן יהיה לטעון לגביהם על אף סילוק התשלום".
בהחלטתו מיום 6.9.98 מינה בית המשפט את מר קרל לדר להיות בורר וקבע כי על הבוררות יחול חוק הבוררות, תשכ"ח - 1968 (להלן - "חוק הבוררות"). כמו כן קבע, כי מר רדל "ימלא את התפקיד הנוסף"
2. מר רדל הוציא מתחת ידיו שני מסמכים. האחד שכותרתו "בוררות בין המזמין וואסט מנג'מנט (וו.אמ.) ישראל בע"מ - והקבלן רם חברה לעבודות הנדסיות בע"מ וצמנטכל הנדסה ובנין (1994) בע"מ. חוות דעת בקשר לכשל באיטום" (להלן - "המסמך הראשון"); והשני שכותרתו "בוררות ביןמזמין וואסט מנג'מנט (וו.אמ.) ישראל בע"מ - והקבלן רם חברה לעבודות הנדסיות בע"מ וצמנטכל הנדסה ובנין (1994) בע"מ. חוות דעת בקשר לתשלומים המגיעים לקבלן עבור מבנים עגולים ומבנים מלבניים" (להלן - "המסמך השני") (הדגשות שלי - י.ט).
המבקשות בקשו לאשר את המסמך הראשון ואת המסמך השני כפסקי בוררות. המבקשות התנגדה לאישור הפסק השני בטענה, כי מר רדל מונה בורר בנושא האיטום בלבד - שהוא עניינו של המסמך הראשון - ואילו קביעותיו שבמסמך השני נעשו במסגרת תפקידו כמומחה ואין הן בגדר פסק בוררות. בית המשפט המחוזי, בפסק דינו מיום 5.5.02, דחה את הבקשה לאשר את המסמך השני כפסק בוררות - מטעמיה של המשיבה - והחזיר לבורר את המסמך הראשון לשם השלמתו. בית המשפט קבע, כי "הצדק עם המשיבה. לא זו בלבד שההסכמה להצעת בית המשפט ברורה וכוללת בבוררות את נושא האיטום בלבד, אא שהבורר עצמו היה מודע לכך שכן אחרת לא היה מוציא תחת ידו שני מסמכים נפרדים". כמו כן קבע, כי "יש מקום להשלים את פסק הבוררות על מנת שיכלול חיוב ברור בנושא האיטום. אשר לנושאים האחרים, ככל שאין להם קשר עם עבודות האיטום, דינם כדין חוות דעת מומחה מטעם בית המשפט".
המבקשות ביקשו להרשות להם לערער על פסק הדין.
3. דין הבקשה להידחות.
לפי סעיף 1 לחוק הבוררות, תשכ"ח - 1968 (להלן - "חוק הבוררות") "בורר" מוגדר כמי "שנתמנה בהסכם בוררות או על פיו---". "הסכם בוררות" מוגדר כ"הסכם בכתב למסור לבוררות סכסוך שנתגלע בין צדדים להסכם או שעשוי להתגלע ביניהם בעתיד, בין שנקוב בהסכם שמו של בורר ובין לאו". יוער, כי רואים החלטה בהסכמה של בית המשפט להעביר ענין לבוררות לפי סעיף 79ב(א) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד - 1984 כהסכם בוררות.
באחת הפרשות מנה הנשיא שמגר את המאפיינים של הליך הבוררות שעליו יחולו הוראות חוק הבוררות - להבדיל ממנגנוני הכרעה מוסכמים אחרים -: קיומו של הסכם בוררות; קיומו של סכסוך בין הצדדים; קיומה של סמכות בידי הבורר להטיל חיובים כספיים בין הצדדים; קיומה של סמכות בידי הבורר לגבות ראיות ולנהל דיון בעל אופי שיפוטי; ייצוג הצדדים על ידי פרקליטים (ע"א 241/81 שמן תעשיות בע"מ ואח' נ' חברת תבלין בע"מ, פ"ד לט(1) 561 והאסמכתאות הנזכרות שם; ראו גם, בין היתר: ע"א 609/93 מרום שירותי תעופה בע"מ נ' רשות שדות התעופה (טרם פורסם)). נאמר, כי: "הנטייה היא, איפוא, לראות בפסק בורר - עד כמה שאפשר - "קביעה פסקנית וסופית בסכסוך שבין הצדדים" (ע"א 821/88 א. לוי קבלני בנין בע"מ נ' שמי את סמי אבו חמוד, פ"ד מד(2) 771, בעמ' 776-777). גם השופט א' מצא עמד באחת הפרשות על קיומם של מנגנוני הכרעוסכמים בין בעלי הדין שאינם בגדר בוררות, כמו "מעריך", "שמאי", "מכריע", "מומחה", "מעין-בורר". עוד אמר "לעתים כוללים הם [בעלי הדין] בחוזה ביניהם סעיף בוררות. אך יש והם קובעים מנגנון הכרעה מוסכם החורג מגדרו של חוק הבוררות --- הסכמתם שאדם שלישי יכריע במחלוקת (קיימת או עתידית) שביניהם, לגבי עניין כלשהו, לא בהכרח תעיד על הסכמתם להקנות לו סמכויות של בורר וליטול על עצמם חובת ציות להחלטתו שיסודה בחוק הבוררות" (רע"א 7608/99 לוקי ביצוע פרוייקטים נ' מצפה כנרת 1995 (טרם פורסם)).
יוער כאן, כי הסכם הבוררות אינו חזות הכל. לצורך פירוש הסכם הבוררות וכדי לרדת לכוונת הצדדים ניתן להיעזר בהתנהגותם לאחר מעשה (ס' אוטולנגי בוררות - דין ונוהל (מהדורה שלישית, תשנ"א), בעמ' 19). כמו כן, יכולים הצדדים, בהתנהגותם, להרחיב את סמכות הבורר מעבר לזו הבועה בהסכם הבוררות עצמו. (שם, בעמ' 438; ראו גם החלטתי ברע"א 8442/01 אוסובסקי נ' ארגוב (טרם פורסם)). עם זאת, השימוש במונח "בורר" ו"בוררות" בפרוטוקול ובכותרת של מסמכים אינו מעיד בהכרח על טיבו ואופיו של ההליך ועניינים אלה טעונים בדיקה זהירה בכל מקרה שמתעות לגביהם מחלוקת. עמדה על כך המלומדת ס' אוטולנגי:
"אין צורך, שהחוזה יכונה במפורש 'הסכם בוררות. --- עם זאת, על מנת למנוע ספיקות, רצוי לציין בהסכם עצמו, שמדובר בהסכם בוררות. אחרת יצטרך ביהמ"ש להחליט, לאחר מעשה, אם מדובר היה בהסכם בוררות - על כל המשתמע מכך לגבי אישורו, תיקונו או השלמתו - או שמא מדובר היה בהמלצה, בחוות דעת, או בהסכם להערכה בלבד. במקרה האחרון אין מדובר בפסק בורר, אלא במסקנת שמאי, מעין בורר, שהוראות חוק הבוררות אינן חלות לגביו. --- יש לשים לב לא רק ללשון הצדדים אלא גם לכוונה שמאחריה. לכן, לדוגמא, במקרה אחד ייחשב מסמך כמהווה הסכם בוררות גם אם לא כונה במפורש ככזה; ובמקרה אחר עצם כינוי המסמך 'שטר בוררות', כאשר ההסמכה של בית הדין הרבני היא לדון 'הן לדין והן לפשר' - לא תפורש כמכוונת להסכם בוררות דווקא" (הדגשות שלי - י.ט) (אוטולנגי, לעיל, בעמ' 14-15).
4. ומכאן לפרשה שלפנינו. החלטתו של בית המשפט המחוזי מיום 3.9.98 - שניתנה בהסכמת בעלות הדין - ברורה ומדברת בעד עצמה. מלשון ההחלטה ניתן ללמוד, כי בית המשפט הפריד בין שני הנושאים שלגביהם נחלקו בעלות הדין: נושא האיטום הועבר להכרעת בורר; נושאים אחרים הועברו ומחה שלא לצורך הכרעה במחלוקות אלא לצורך מתן חוות דעת בלבד. אכן, בהחלטתו מיום 3.9.98 טרם החליט בית המשפט אם את שני התפקידים ימלא אדם אחד, או שימלאו אותם שני אנשים. כך או כך, ברור כי כוונתו של בית המשפט היתה לשני תפקידים שונים. לענין האיטום נאמר, כי "מכח הסכמה יתמנה בורר אשר ידון ויכריע במחלוקת הנוגעת לנושא האיטום בפרוייקט טיהור שפכים ירושלים --- על אישיות הבורר בנושא האיטום יודע עד 6.9.98". כך קבע, לענין הנושאים האחרים, כי "למען הסר ספק הוסכם כי התשלומים שיבוצעו על פי החלטת המומחה, לא יחייבו סופית, דהיינ ניתן יהיה לטעון לגביהם על אף סילוק התשלום" (הדגשות שלי - י' ט'). בסופו של דבר קבע בית המשפט, בהחלטתו מיום 6.9.98, כי את שני התפקידים ימלא אדם אחד, אולם בכך לא הפכו שני הנושאים להיות נושא אחד הנתון כולו להכרעת בורר.
מסיכום החלטותיו של בית המשפט המחוזי עולה, אפוא, כי חלק מהמחלוקת הועבר להכרעת בורר לשם מתן פסק בוררות וחלק אחר של המחלוקת הועבר למומחה לשם מתן חוות דעת. זאת ועוד, לא ניתן ללמוד מהמסמכים שצורפו לבקשה להרשות ערעור כי המשיבה הסכימה - בין במפורש ובין מכללא, בין לפני פתיחת הבוררות ובין במהלכה - שינתן פסק בוררות גם בנושאים האחרים מלבד נושא האיטום. אין ללמוד זאת גם מן השימוש במילה "בוררות" שבכותרת המסמך השני שבו נאמר, כמצוטט לעיל, "בוררות בין --- חוות דעת בקשר לתשלומים המגיעים לקבלן עבור מבנים עגולים ומבנים מלבניים". מר רדל הוסמך, אפוא, לפסוק כבורר רק בנושא האיטום, ומכאן שהמסמך השני אינו פסק בוררות והוראות חוק הבוררות אינן חלות עליו.
5. הבקשה להרשות ערעור נדחית.
ניתנה היום, ט"ו בחשון תשס"ג (21.10.02).ש ו פ ט
