ערעור על החלטתו של בית המשפט לענייני משפחה בירושלים (השופט א' כץ) מיום 11.7.2007, שלא לפסול את עצמו מלדון בתמ"ש 16615/05.
1. בין הצדדים, בני זוג, מתנהלת תביעה שהגישה המשיבה לבית המשפט לענייני משפחה לאשר לה להעתיק מקום מגוריה ומגורי בנם הקטין של בני הזוג מירושלים לתל אביב. בראשית דיון שהתקיים בתיק ביום 11.7.2007 הציע בית המשפט הצעת פשרה, שעיקרה שהמערער יסכים למעבר המשיבה לתל אביב, תוך שיקבעו הסדרי ראיה רחבים למערער. לאחר ההצעה ביקש המערער מבית המשפט לפסול את עצמו. לטענתו, הצעת בית המשפט אשר הועלתה למרות האמור בתסקיר שהוגש בתיק, בטרם נחקרו פקידת הסעד והצדדים לגבי האמור בתסקיר, מבלי שנבחנה טובת הקטין, כאשר בפועל המשמורת על הקטין היא משותפת, ותוך התעלמות מההלכה לפיה לא ניתן להתפשר על טובת הקטין, מקימה עילת פסלות. זאת, כיוון שהיא מעידה על קיומו של "משחק מכור", וגיבוש דעה על ידי בית המשפט בטרם עת. המשיבה התנגדה לבקשה. לטענתה, בקשת הפסלות חסרת שחר, נגועה בחוסר תום לב ומהווה נסיון נוסף של המערער לעכב את בירור התובענה. המשיבה סברה כי כל שהיה בראשית הדיון הוא שבית המשפט, כמקובל בכל דיון, הביע את עמדתו המקדמית בנושא שעומד על הפרק, ואין בכך שום אלמנט של "משחק מכור".
2. בית המשפט, בהחלטה מיום 11.7.2007, דחה את בקשת הפסלות. בהחלטה צוין כי אכן בתחילת הדיון הסב בית המשפט את תשומת ליבם של הצדדים לנטייה בפסיקה לאפשר העתקת מקום מגורים של האם כאשר מדובר במעבר לעיר סמוכה, והציע שהמערער יסכים למעבר תוך הגברת ביקורים בינו לבין הקטין, תוך שהודגשה בפני הצדדים חשיבות הקשר בין המערער לקטין. הובהר כי בית המשפט אינו רואה בכך חריגה מן המקובל, ואינו סבור כי הדבר מגלה עילת פסלות. על החלטה זו הוגש הערעור שבפניי. בערעור חוזר המערער על טענותיו בבקשת הפסלות ומוסיף כי הדברים שאמר בית המשפט בראשית הדיון מיום 11.7.2007 לא נוסחו כהצעת פשרה, אלא כהודעה, לפיה בכוונת בית המשפט לאפשר למשיבה לעבור להתגורר בתל אביב עם הקטין, תוך שיקבעו הסדרי ביקור מורחבים עם המערער. בהקשר זה טען כי על פי ההלכה לא ניתן להתפשר על טובתו של הקטין ושומה על בית המשפט, במיוחד על רקע התסקיר החריג, לקיים דיון כהלכתו ולבחון מהי טובתו של הקטין. עוד נטען כי כאשר ביקש בא-כוח המערער לעכב את הדיון עד להכרעה בערעור פסלות שיגיש, נענה על ידי בית המשפט: "בחייך", וכשהזכיר בא-כוח המערער את טובת הקטין, אמר לו בית המשפט: "זה באמת מעניין אותך?", בנימת זלזול. המערער סבור כי התבטאויות אלו, בהתווספן לדברים בראשית הדיון, מעידים כי "ננעלה" דעתו של בית המשפט בטרם נשמע הדיון, ועל כן יש לפסול את השופט מלדון בתיק. ביום 7.8.2007 הגיש המערער בקשה דחופה להורות על השהיית הדיון בתיק עד להכרעה בערעור.
3. לאחר שעיינתי בחומר שבפניי, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הערעור להידחות. כלל הוא כי היעדר ביסוס ותיעוד בפרוטוקול של טענות הטוען לפסילה ביחס לביטויים שהושמעו, לטענתו, במהלך הדיון, עלול לפעול לרעתו, במובן זה שבקשתו, ובמיוחד ערעורו, יהיו חסרי תשתית עובדתית מספקת (ע"פ 6980/04 סנס נ' ברוש (לא פורסם, 21.10.2004)). ההנחה היא כי פרוטוקול הדיון משקף את שאירע במציאות ועל הטוען לפסלות הנטל להפריך הנחה זו. לכן, ככל שמבקש הפסלות מבסס את בקשתו על דברים שאינם באים לידי ביטוי בפרוטוקול, עליו להגיש בקשה לתיקון הפרוטוקול. במקרה הנוכחי, על פי פרוטוקול הדיון הציע בית המשפט לצדדים בראשית הדיון הצעת פשרה ולא הודיע להם מה בכוונתו לפסוק, כפי שטוען המערער. כמו כן, ההתבטאויות המיוחסות לבית המשפט בעקבות בקשת המערער לעיכוב הליכים לא נרשמו בפרוטוקול הדיון שצורף לערעור. יתרה מכך, על פי הפרוטוקול קטע בית המשפט את דברי בא-כוח המערער, לאחר שזה טען כי בית המשפט אמר לו "בחייך", וציין כי הוא אינו סבור שהמילה נאמרה ולשאלתו הסכימו יתר הנוכחים כי המילה לא נאמרה. משדחה בית המשפט את גרסת המערער בהקשר זה, מוטל על המערער נטל כבד להוכיח כי טעה בכך בית המשפט (ע"פ 344/99 בשן נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(2)599 (1999)). המערער לא עמד בנטל זה. בנסיבות אלו, ומשבחר המערער שלא להגיש בקשה לתיקון הפרוטוקול, מתבססת בקשת הפסלות בהקשר זה אך על טענות המערער ובא-כוחו. בכך אין די כדי לבסס עילת פסלות (ע"א 7462/06 פלונית נ' פלוני (לא פורסם, 19.3.2007); ע"א 4064/07 גוליר נ' בית החולים "מאיר" (לא פורסם, 8.7.2007). לפיכך, אין לי אלא לקבוע כי לא עלה בידי המערער להוכיח טענתו לפיה דברי בית המשפט בראשית הדיון היו בגדר הודעה ולא הצעת פשרה, והן את הטענות בנוגע להתבטאויות בית המשפט בעקבות הבקשה לעיכוב הליכים.
4. גם בתוכנה של הצעת הפשרה לא מצאתי עילת פסלות. טבעי הוא כי לבית המשפט תהיה עמדה מסוימת לגבי הדין הקיים, וכי הוא יביע את דעתו השיפוטית באשר לסוגיה המתעוררת בפניו. הלכה היא כי אין בעמדה משפטית, ככזו, כדי להקים חשש ממשי למשוא פנים (ע"א 3104/04 וינוגרד נ' הוצאת עיתון הארץ בע"מ (לא פורסם, 9.1.2005); ע"א 11878/04 בורבא נ' ששון (לא פורסם, 27.1.2005); ע"א 8036/06 פלוני נ' פלונית (לא פורסם, 14.5.2007). יש להוסיף ולהראות, בנתונים אובייקטיבים, כי מאותה עמדה משפטית עולה גם חשש ממשי למשוא פנים (ע"א 6447/96 אחים שרבט חברה לבנין בע"מ נ' משרד הבינוי והשיכון (לא פורסם, 27.9.1996)). זאת ועוד, הלכה היא כי העובדה שבית המשפט ניסה להביא את הצדדים לידי פשרה, כשלעצמה, אין בה כדי להקים עילת פסלות (ע"א 7265/98 חליחל נ' ברסקי, פ"ד נב(5)477 (1999); ע"א 10714/05 גינזבורג נ' ליבוביץ (לא פורסם, 30.5.2006); יגאל מרזל דיני פסלות שופט 179-178 (2006)). זאת במיוחד כאשר ההצעה מועלית בראשית הדיון, עוד בטרם שמיעת הראיות (ע"א 5692/04 מוסך המרכבה (חולון 1992) בע"מ נ' אלינובק (לא פורסם, 21.10.2004); ע"א 5214/05 פדידה אוחיון נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (לא פורסם, 9.6.2005)). מטרתה של הצעת הפשרה היא ייעול הדיון בנסיון להביא את הצדדים לידי הסכמה. ייעול זה של הדיון יכול לכלול הערכה לכאורית של סיכויי התביעה או ההגנה, דעה שהיא רק בבחינת השערה לכאורה לפי שלב השמיעה שבו נתון ההליך השיפוטי. אין בהערכה זו, ככל שהיא נעשית בשלב מקדמי ועל בסיס לכאורי, כדי להביא לפסילת השופט (ע"א 9930/02 עירי געש נ' פזקר בע"מ (לא פורסם, 11.12.2002)). הערכה זו גם אינה משליכה על מסקנתו של בית המשפט אם הנושא יועלה בפניו בכל זאת תוך פריסה מלאה של כל העובדות ומלוא הטיעונים (ע"א 592/94 גינזברג נ' בן יוסף (לא פורסם, 6.2.1994)). רק בנסיבות בהן ברור כי דעתו של בית המשפט "נעולה" יש מקום להורות על פסילתו.
5. במקרה הנוכחי הפנה בית המשפט את תשומת לב הצדדים לנטייה בפסיקה לאפשר העתקת מקום מגורים של האם כאשר מדובר במעבר לעיר סמוכה, ועל בסיס זה הציע את הצעת הפשרה, תוך שהוא מדגיש את חשיבות קיום הקשר בין המערער לקטין. הדברים נאמרו בתחילת הדיון, בטרם שמיעת הצדדים וחקירת פקידת הסעד, על בסיס פסיקה במקרים דומים, במסגרת נסיונות בית המשפט לפתור את המחלוקת בין הצדדים. ברור כי בשלב מקדמי זה אין השופט מגבש עמדה סופית בעניין, וכשופט מקצועי האמון על מלאכת השפיטה, חזקה עליו שבטרם נסתיימו כל הליכי הדיון, לא יבוא לכלל הכרעה סופית בדין ודברים שבפניו. לפיכך, הגעתי למסקנה כי בית המשפט טרם גיבש עמדה סופית ונחרצת בתביעה, ודעתו לא "ננעלה" בפני טענות המערער. אפשר שבראייתו של המערער נוצר חשש כי הצעת הפשרה בראשית הדיון מצביעה על קיום משוא פנים כלפיו. עם זאת, חשש זה אינו יוצא מכלל חשש סובייקטיבי גרידא, שאינו מקים עילת פסלות (ע"א 3484/01 באן נ' באן (לא פורסם, 28.6.2001); ע"א 7857/04 צ'רטוק נ' וינקלר (לא פורסם, 7.12.2004); מרזל, בעמ' 115).
אשר על כן, הערעור נדחה. מכיוון שכך, מתייתרת הבקשה להורות על השהיית הדיון.
ניתנה היום, כ"ד אב, תשס"ז (8.08.07).
ה נ ש י א ה
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. יג
מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט,
www.court.gov.il
