בן חמו ואח' נ' זקן זך ואח'

החלטה

1.המבקש עותר לחיוב המשיב בהפקדת ערובה להוצאותיו במסגרת תביעה שכנגד בסך 158,000 ₪ אשר הגיש המשיב כנגדו בגין ליקויי בנייה נטענים לאחר עבודות בנייה ושיפוץ שביצע המבקש בבית המשיב בגן יבנה.

ההליך נפתח בהגשת שיק על סך 80,000 ₪ לפרעון ליום 10.9.11 אשר משך המשיב לפקודת המבקש. בהתנגדותו נסמך המשיב על חוות דעת הנדסית, לאחר בדיקת הנכס ביום 3.8.11 , המפרטת ליקויים בסך 138,000 ₪. למשיב ניתנה רשות להתגונן ללא חקירה וטענת הקיזוז, הפכה לתביעה שכנגד.

2.לטענת המבקש, השיק ניתן לאחר סיכום חתום מיום 1.8.11 ולאחר אישור אדריכלית מטעם המשיב, במועד בו הודה המשיב כי נותרה יתרת חוב כלפי המבקש של מעל 100,000 ₪. עוד נטען כי המשיב טען בפני המבקש כי אין לו איך לשלם והשיק חזר מחמת העדר כיסוי מספיק. המשיב הגיש תגובה, ללא תצהיר, בה טען כי השיק בוטל במכתב מיום 10.9.11 בו נטען כי סוכם כי השיק יפרע כאשר יתאפשר למשיב ולאחר שיסכמו את יתרת התמורה. למכתב צורפה חוות הדעת אשר מהווה את בסיס טענות המשיב.

3.הואיל והתגובה הוגשה ללא תצהיר, אין גרסה עובדתית סותרת למשיב ולא מצאתי מקום לאפשר חקירת המבקש על התצהיר התומך בבקשה כתנאי לדיון בבקשה. הטענות לחוסר יכולת כלכלית של המשיב לא נסתרו ואין בעובדה כי גם ביטל הוא את השיק כדי לסתור הטענה כי השיק חזר גם מסיבה של אין כיסוי מספיק. המשיב לא צירף אסמכתאות בדבר מצב חשבונו במועד פרעון השיק ולפיכך לא נסתרו הטענות בעניין זה.

אכן בשלב זה למשיב עילת תביעה לכאורה ולו רצה המבקש לטעון כי טענות הגנת המשיב כנגד השטר אינן מבוססות היה עליו לעמוד על חקירה. אולם, במכלול הטענות ישנו הבדל בשימוש בחוות הדעת כמגן, טענת קיזוז כנגד שטר, לבין שימושה כחרב בתביעה נגדית. ככלל, טענות בגין ליקויי בנייה נשמעות לאחר ששולמה מלוא התמורה, נרכש בית ואז ניתן לדון על היקף הליקויים. אדם אשר מוסר שיק תמורת עבודות בנייה מודה לכאורה במסירתו כי ניתנה תמורה בגין השטר, דרך המלך היא פרעון החוב ולאחר מכן העלאת טענות בדבר טיב הביצוע. נראה לכאורה כי במקרה דנן היה תכנון למסור שיק מעותד , לאחר הודאה בחוב חלקי, ועד לפרעונו להצטייד בחוות דעת אשר תהווה בסיס לאי פרעון השיק. עולה לכאורה שימוש חסר תום לב בזכויות דיוניות המצדיק הטלת ערובה להוצאות.

4.ברע"א 10376/07 ל.נ. הנדסה ממוחשבת בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ, עמד כב' השופט ח' מלצר על תכליתה של תקנה 519 לתקנות סדר הדין האזרחי:

"עיקר תכלית התקנה היא למנוע תביעות סרק ולהבטיח תשלום הוצאותיו של הנתבע, במיוחד כאשר בית המשפט סבור כי סיכויי ההליך קלושים. עם זאת, אין הכוונה להגביל את הגישה לבית המשפט רק לבעלי אמצעים. על כן, בית המשפט יפעל בנושא זה במתינות, תוך הפעלת שיקול דעת זהיר לגבי אופן הבטחת הוצאות המשפט. ראו: רע"א 544/89 אויקל תעשיות בע"מ נ' נילי מפעלי מתכת בע"מ, פ"ד מד (1) 647 (1990) (להלן: פרשת אויקל); ע"א 2877/92 אל לטיף נ' מורשת בנימין למסחר ולבניה (קרני שומרון) בע"מ, פ"ד מז (3) 846 (1993); רע"א 2808/00 שופר סל בע"מ נ' אורי ניב, פ"ד נד (2) 845 (2000); אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 751-750 (מהדורה עשירית, 2009) (להלן – גורן, 2009).

הפסיקה התוותה כללים מדריכים וסוגי מקרים שבהם ייעשה שימוש בתקנה זו, בשים לב להיעדר קריטריונים בתקנה עצמה. מקובל כי בעת שקילת בקשה לחיוב בהפקדת ערובה על בית המשפט לאזן בין זכות הגישה לערכאות (אשר נחשבת לזכות בעלת אופי חוקתי מן המעלה הראשונה ואף כזכות המהווה תנאי בסיסי לקיומן של שאר זכויות היסוד – ראו: פרשת אויקל; רע"א 733/95 ארפל אלומיניום בע"מ נ' קליל תעשיות בע"מ, פ"ד נא (3) 577 (1997) (להלן: פרשת ארפל); ע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ החיים בירושלים נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים, פ"ד נז (5) 433, פסקה 12 לפסק הדין (2003)) לבין זכותו של הנתבע כי לא ייצא מפסיד באם תידחה התביעה נגדו (ראו: רע"א 2146/04 מדינת ישראל נ' עזבון המנוח באסל נעים איברהים ואח', פ"ד נח (5) 865  (2004) (להלן: פרשת איברהים)). שיקול הדעת של בית המשפט בבואו להחליט בעניין תקנה 519(א) לתקנות רחב הוא (עיינו: פרשת איברהים, שם, בפסקה 5). בית המשפט מביא בחשבון גם שיקולים נוספים, כגון: סיכויי ההליך, מורכבותו, שיהוי בהגשת התביעה וכן מיהות הצדדים. במסגרת זו ניתן אף משקל למידת תום הלב בנקיטת ההליך. עיינו והשוו: פרשת אויקל; פרשת איברהים, שם, שם; דודי שוורץ סדר דין אזרחי, חידושים, תהליכים ומגמות 99-31, 112-1 (תשס"ז)."

5.אמנם המקרה דנן אינו מקרה מובהק של נסיבות חריגות המצדיקות חיוב תובע בהפקדת ערובה, אולם באיזון מכלול הנתונים והיות התביעה שכנגד במידה רבה, נועדה ליצור משקל נגדי לחובה לפרוע את השטר ולאור הנימוקים שפורטו לעיל, מצאתי כי ניתן לחייב המשיב בהפקדת ערובה.

יחד עם זאת, הערובה אינה שקולה להיקף החיוב השטרי של המשיב כלפי המבקש. לו רצה המבקש כי תנתן רשות להתגונן בכפוף להפקדה היה עליו למצות את הליך ההתנגדות. על שיעור הערובה להקבע במתינות נוכח תכליתה. בנסיבות העניין אני קובע סכום ערובה שיבטיח , לכל הפחות, שכר טרחה ראוי של ב"כ המבקש במידה ותדחה התביעה שכנגד.

המשיב יפקיד סך של 10,000 ₪ עד ליום 1.9.2012 אחרת תדחה התביעה שכנגד.

ניתנה היום, כ"ח תמוז תשע"ב, 18 יולי 2012, בהעדר הצדדים.