פסק דין
פסק דין
השופט מנחם פינקלשטיין, אב"ד
כללי
המערער, אריאל בן אור, הורשע בבית משפט השלום בנתניה, בת"פ 4187/08, לאחר שמיעת ראיות, בעבירה של קבלת דבר במרמה, לפי סעיף 415 לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן: "חוק העונשין"). לפי ממצאי הכרעת הדין, קיבל המערער במרמה מהמתלוננת ומאביה סכום העולה על 100,000 ש"ח, וזאת על יסוד שורה ארוכה של מצגי שווא שהציג בפניהם. המערער הפעיל על המתלוננת מניפולציות רגשיות וניצל את הקרבה שנוצרה ביניהם, וכך היא ואביה מסרו לידיו סכומי כסף, כאשר המערער הבטיח להחזיר את כל הכספים שנמסרו לו. בפועל לא החזיר המערער דבר, והמתלוננת נאלצה להתמודד לבדה עם החובות ועם שברון הלב שנגרם לה.
בית משפט קמא הטיל על המערער עונש מאסר בפועל למשך 24 חודשים, וכן הורה על הפעלת מאסר על תנאי למשך 12 חודשים, אשר הוטל על המערער בבית משפט השלום בחדרה בת"פ 1750/07. נקבע כי עונשי המאסר ירוצו במצטבר, כך שעל המערער לרצות 36 חודשי מאסר בפועל, בניכוי תקופת מעצרו (מיום 5.11.08 עד 6.1.09). כמו כן הוטל על המערער עונש מאסר על תנאי, והוא חויב בתשלום פיצויים למתלוננת בסך 50,000 ש"ח.
מלכתחילה הוגש הערעור הן כנגד הכרעת הדין והן כנגד חומרת העונש. בעת הדיון בערעור, חזר בו המערער מהערעור כנגד הכרעת הדין.
באשר לערעור לעניין העונש, יש להבדיל בין טענות כלליות שהופנו כלפי חומרת העונש, לבין טענה אחת, משפטית ביסודה, שלפיה טעה בית משפט קמא בהפעילו את עונש המאסר על תנאי נגד המערער. במהלך הטיעון בעל-פה נמצא כי הטענה היחידה שנותר לנו לדון בה במסגרת הערעור היא הטענה הנוגעת לצדקת החלטתו של בית משפט קמא להפעיל את התנאי. בכך נתמקד אפוא להלן.
עונש המאסר על תנאי הוטל בת"פ 1750/07 הנ"ל, לאחר שהמערער הורשע בעבירה של קבלת דבר בתחבולה, עבירה לפי סעיף 416 לחוק העונשין. הוא הורשע על כך שניצל מספר כרטיס אשראי שהתגלגל לידיו כדי לקבל, שלא כדין, שירותי אירוח במלון, בשווי של למעלה מ-50,000 ש"ח. התנאי שהוטל עליו נוסח כך: "מאסר על תנאי לתקופה של 12 חודשים והתנאי הוא שהנאשם לא יעבור...עבירות על סעיפים בהם הורשע בתיק זה...". המערער הורשע באותה פרשה בגין עבירה אחת בלבד והיא קבלת דבר בתחבולה, לפי סעיף 416 לחוק העונשין. בבית משפט קמא נטען אפוא כי העבירות של קבלת דבר במרמה וקבלת דבר בתחבולה הן עבירות שונות, ועל כן מי שעבר עבירה של קבלת דבר במרמה – אין להפעיל לגביו עונש מאסר על תנאי שהוטל בגין עבירה של קבלת דבר בתחבולה.
בית משפט קמא דחה טענה זו, בהפנותו למבחן להפעלת התנאי שנקבע בעניין מסילתי (ע"פ 49/80 מסילתי נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(3) 808). באותו עניין נקבע כי המבחן להפעלת תנאי אינו מבחן טכני-פורמאלי אלא מבחן מהותי-ענייני. בעומדו על מהותו של המבחן המהותי, על הטעם לקביעתו ועל דרך החלתו – הגיע השופט קמא לכלל דעה כי יישומו של המבחן על המקרה דנן "אינו מקים קשיים מיוחדים", ומשמעות הדבר היא כי יש לראות בהרשעתו של המערער בעבירה של קבלת דבר במרמה משום "עבירה נוספת" כמשמעותה בסעיף 52(ב) לחוק העונשין, ועל כן המאסר המותנה בת"פ 1750/07 הנ"ל הוא בר הפעלה. וכך נימק השופט קמא את עמדתו:
סעיף 416 הנ"ל קובע כי "המקבל דבר בתחבולה או בניצול מכוון של טעות הזולת שאין בהם מרמה, דינו – מאסר שנתיים". בהליך הנוכחי, לעומת זאת, הורשע בעבירה על סעיף 415 רישא לחוק העונשין, המורה כי "המקבל דבר במרמה, דינו מאסר שלוש שנים". השאלה היא האם, בנסיבות העניין, יש לראות בעבירה שביצע הנאשם כ"עבירה נוספת" המפרה את התנאי.
בעתירתו לדחיית עמדת התביעה, הפנה הסנגור המלומד ל-ע"פ 535/88 מרובקה נ' מ"י, פ"ד מה(1) 265, בו ניתח כב' השופט קדמי את יסודות העבירה של קבלת דבר בתחבולה וציין, בין היתר, כי העבירות על הסעיפים 415 ו-416 לחוק העונשין הן עבירות נפרדות. העבירה על סעיף 415 מצריכה קיומה של מרמה ואילו העבירה על סעיף 416 אינה נעברת אלא במקום שאין מרמה ותנאי מפורש להרשעה בה הוא שלא נתקיימה מרמה. עמדה דומה מפורטת בספרו של קדמי, על הדין בפלילים, חלק שני (מהדורה מעודכנת, תשס"ו -2005) עמ' 877 ואילך.
אלא שהשאלה העומדת להכרעה בהליך זה אינה האם מדובר בעבירות נפרדות, אשר אינן יכולות להתקיים זו לצד זו על יסוד אותה תשתית עובדתית, אלא האם יש לראות מעשיו של הנאשם, אשר הקימו יסוד להרשעתו בעבירה של קבלת דבר במרמה, ככאלה אשר הפרו את עבירת התנאי. את זאת יש לעשות על יסוד מבחן מהותי-ענייני, ולא על יסוד בחינה פורמאלית של סעיפי האישום גרידא.
והנה, בחינה עניינית של יסודות העבירות מגלה כי גם אם מדובר בעבירות נפרדות, הרי שלכל הפחות עבירות אחיות הן. לשתיהן יסוד משותף של קבלת דבר, והשוני נעוץ בטיב ההתנהגות שעל יסודה התקבל הדבר. היטיב לתאר זאת בספרו י. קדמי, בו הדגיש כי שני המושגים – גם מרמה וגם תחבולה – מתאפיינים ביסוד של רמאות ומוליכים את הקורבן שולל. "נראה כי המבדיל בין השניים נעוץ בדרך שבה פועל כל אחד מהם: מרמה – פועלת בדרך ישירה של הצגת "טענה עובדתית כוזבת" ואילו התחבולה – פועלת בדרך עקיפה של ניצול "אי ידיעת כל האמת" אצל קורבנה. העושה שימוש במרמה מקבל דבר באמצעות טענה כוזבת בעוד שהעושה שימוש בתחבולה מקבל דבר מכוח אי גילוי מלוא האמת, על רקע של אמונה, תמימות, תום לב ואפילו טעות מצידו של הנותן (שם עמ' 880)."
דברים אלה מבהירים היטב מדוע מתחייבת המסקנה כי המעשים שביצע הנאשם מפרים את המאסר המותנה שהושת עליו, שהרי אם הורה בית המשפט כי התנאי יכלול ניצול מצב של אי גילוי מלוא האמת או אפילו טעות של הזולת, הרי בבחינת קל וחומר שהוא יכלול מצבים של הטעייה מכוונת על דרך של הצגת מצגי שווא, כפי שביצע הנאשם שלפני. ניתוח זה של יסודות העבירה מעלה כי על דרך השגרה יש לראות בעבירות על סעיף 415 לחוק העונשין, ככאלה המייצגות דפוסי התנהגות שבית המשפט ביקש לאסור, גם אם התייחס במאסר המותנה לסעיף 416 בלבד.
הטיעונים בערעור
באי כוח הצדדים טענו למעשה לפנינו, לעניין הפעלת עונש התנאי, אותן טענות שטענו בפני בית משפט קמא. לטענת הסנגור, העבירה של קבלת דבר בתחבולה והעבירה של קבלת דבר במרמה, הן עבירות נפרדות ושונות, והדברים נקבעו במפורש בפסק הדין המנחה בעניין מרובקה הנ"ל. העבירה לפי סעיף 415 לחוק העונשין מצריכה קיומה של מרמה דווקא, בעוד אשר העבירה לפי סעיף 416 לחוק העונשין אינה נעברת אלא במקום שאין מרמה. אכן, לפי ההלכה, המבחן להפעלת התנאי הוא מבחן מהותי ולא פורמלי אלא שגם לפי המבחן המהותי, חשוב שיהיה ברור וגלוי לנאשם מהם אותם מעשי עבירה אשר בהתקיימם יופעל עונש המאסר המותנה "המתהפך" מעל ראשו. בעניין זה הפנה הסנגור לע"פ 625/79. נזרי נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(4) 330, 334).
לעומת זאת, סבורה ב"כ המשיבה כי צדק בית משפט קמא בקובעו כי עונש המאסר על תנאי הוא בר הפעלה, ולדעתה יושמה כאן כהלכה הלכת מסילתי. ב"כ המשיבה הטעימה כי "התחבולה נבלעת במרמה כיוון שזה לא אי מסירת כל האמת אלא מדובר בשקר". הווה אומר, לדעתה יש מקום לקל וחומר שלמד בית משפט קמא, ולפיו אם התנאי הוא לגבי אי גילוי מלוא האמת או לגבי טעות של הזולת – על אחת כמה וכמה שיש להפעילו כאשר מדובר בהטעיה מכוונת.
דיון והכרעה
סבורני כי צדק בית משפט קמא בהפעילו את התנאי, ועל כן יש מקום לדחות את הערעור.