השופט א' רובינשטיין:
א. בקשת רשות ערעור על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (סגן הנשיא י' גרוס, והשופטות - כתארן אז - קובו ורובינשטיין) מיום 5.1.06 בע"א 1877/01, בו נדחה ערעורה של המבקשת על פסק-דינו של בית-משפט השלום בתל-אביב-יפו (השופטת ע' ברון) מיום 29.3.01 בת"א 97477/97.
ב. (1) המדובר במחלוקת שעניינה מימושו של "הסכם קומבינציה". בית משפט השלום דחה את תביעת המבקשת, והיא עירערה לבית המשפט המחוזי.
(2) הערעור נקבע לשמיעה ביום 15.6.05 בפני הרכב השופטים גרוס - סגן נשיא (אב"ד), קובו ורובינשטיין. זאת לאחר שהוגשו עיקרי טיעון מפורטים מטעם המערערת והמשיבים בחודשים שקדמו לכך. בשל היעדרו של סגן הנשיא גרוס קוים דיון (כנראה בעל אופי לא פורמלי) בלשכה, והיו חילופי דברים והערות. הדבר מצא ביטויו באופן לא מדויק בפרוטוקול הכולל את שמות שלושת השופטים אך בחתימת השופטת קובו כאב"ד, וניתנה החלטה של דחיה לתזכורת תוך תקוות הסדר בין הצדדים; נאמר כי אם לא יושג הסדר "יינתן פסק דין על סמך כל החומר שבתיק ואין צורך בטיעון נוסף". לימים ביום 10.10.05, קוים דיון בהרכב השופטות קובו, רובינשטיין ולבהר-שרון, בו הודיע בא כוח המבקשת כי הערעור מצטמצם "אך ורק לפרשנות הסכם הקומבינציה כפי שעולה מפסק הדין קמא, ולהתמקד בעניין המרתף". טענת המשיבים היתה כי המדובר גם בשאלה עובדתית. לאחר שמיעת טיעונים, המתועדים בפרוטוקול, נדחה התיק לעיון. פסק הדין מיום 5.1.06 ניתן בידי ההרכב המקורי (השופטים גרוס, קובו ורובינשטיין), ואין חולק כי סגן הנשיא גרוס לא נטל חלק בדיונים.
ג. מכאן הבקשה הנוכחית לרשות ערעור. בראש וראשונה טוענת המבקשת, כי פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי ניתן בחוסר סמכות ובמותב חסר ולכן דינו להתבטל. נטענו גם טענות נוספות, לעיצומו של פסק הדין.
ד. מנגד טענו המשיבים, בין השאר, כי אין להלום את בטלות פסק-הדין שניתן בבית-המשפט המחוזי, משום שתקנות סדרי הדין האזרחי מורות, שההלכה היא כי חילופי גברי בהרכב בערעור הם אפשריים, ובמיוחד שעה שמדובר בשמיעת טענות משפטיות בלבד (ע"א 270/86, פסח רגובי נ' תנובה, פ"ד מה (2) 485). נטענו גם טענות שכנגד לגוף פסק הדין.
ה. לאחר העיון בבקשה ובנספחיה, באנו לכלל מסקנה כי עלינו להיעתר לה, לדון בבקשה כאילו ניתנה רשות ערעור והוגש ערעור על פי הרשות שניתנה, ולקבל את הערעור, במובן זה שפסק הדין בערעור יתבטל והתיק יוחזר לשמיעה סדורה של הערעור בבית המשפט המחוזי.
ו. (1) הנימוק להכרעתנו הוא חילופי הגברי בהרכב כמתואר מעלה. כשלעצמי אודה כי התלבטתי במידה מסוימת בשאלה זו, שכן סברתי תחילה כי ניתן ליישב את מהלך הדברים עם הפסיקה הקיימת. ואולם, בסופו של יום נראה כי אין מנוס מביטול פסק דינו של בית המשפט המחוזי, כפי שיפורט להלן.
(2) תקנה 177 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984, ש"מיקומה הגיאומטרי" בסדרי הדין בפרק י"ד לתקנות, אשר עניינו "הדיון", בסימן ד', שעניינו "עדות", קרי מדברת היא בערכאה דיונית, קובעת כך: "נמנע משופט, מכל סיבה שהיא, לסיים את הדיון, רשאי שופט אחר לנהוג בעדות שנרשמה לפי תקנות אלה כאילו הוא עצמו שמע או רשם את העדות, ורשאי הוא להמשיך מן השלב שבו הפסיק קודמו". תקנה זו נתקנה לעניין בית המשפט הדיוני, שהרי יש משמעות רבה להתרשמות השופטים מן העדים שלפניהם, כדי לשקול את מהימנותם; חרף זאת מסור הדבר לשיקול דעתו של בית המשפט אם לשוב ולשמוע עדים אם לאו. ראו גם בג"צ 7/83 ביארס נ' בית הדין הרבני האזורי חיפה, פ"ד לח(1) 673, 688, שם התייחס השופט בייסקי לצורך "שהשיקול וההחלטה יהיו מושתתים על התרשמות אישית ועצמית של כל חבר במותב השיפוטי"; באותו עניין נפסלה החלטה של בית דין רבני אזורי בשל הרכב חסר.
(3) תקנות סדר הדין אינן נדרשות ספציפית לחילופי שופטים בערכאת הערעור, וכבר נפסק בע"א 270/86 רגובי נ' תנובה הנזכר, מפי השופט - כתארו אז - ש' לוין (עמ' 488) כי:
"בהיעדר הוראה מפורשת לגבי חילופים בין שופטים בעת הדיון בערעור, אין זאת אלא שמתבקש היקש מן המצב בערכאה הדיונית. היקש זה לא די שהוא אפשרי, אלא ניתן אף להשתמש במידת קל וחומר בבואנו להשוות בין הדין לעניין חילופי גברי בערכאה הדיונית לבין זה הקיים לגבי דרגת הערעור; אם לגבי הדרגה הדיונית הדין הוא שחילוף זה אפשרי ... על אף שמדובר בשמיעת ראיות ובהתרשמות מעדים, קל וחומר שהדבר אפשרי שעה שמדובר בשמיעת טענות משפטיות בלבד - כפי שמתרחש בפני דרגת הערעור".
עוד ציין השופט לוין, כי החלת תקנה 177 על ערעור יפה שבעתיים כשהמדובר בסיכומים בכתב; ראו גם זוסמן, סדרי הדין האזרחי (מה' 7 בעריכת ש' לוין), סעיף 414 בעמ' 511. כפי שמציין המחבר א' גורן (סוגיות בסדר דין אזרחי, מה' 8, 276) ביישום תקנה 177 "נאבקים שיקולים של יעילות ושל צדק", אך עיקר דיונו מוקדש לשינויי מותב בערכאה דיונית, ולגבי דידו (ראו שם, עמ' 308) - כשהמדובר בראיות - "במאבק זה בין השיקולים יש להעדיף את שיקולי הצדק"; זאת - בהסתמך על ע"א 9099/96 ידיעות אחרונות נ' פירסטנברג, פ"ד נג(5) 1, 13 (השופט טירקל), בו נדונה הסוגיה של שמיעת ראיות ודינן בחילופי מותב. ראו מערכת השיקולים שם בעמ' 13, המסתיימת באמירה כי ההחלטה "מסורה כולה לשופט שאליו הועבר הדיון ואין בכוחו של השופט שדן בעניין לפניו להורות לשופט שבא במקומו מה הדרך שבה יילך". עוד ראו בג"צ 6334/96 אליהו נ' בית הדין הרבני האזורי תל-אביב, פ"ד נג(2) 153, 169-168 (השופט זמיר), שאף בו היה הנושא שעל הפרק מותב בתיק של ראיות, וכן השוו האסמכתאות דשם.
(4) ראו אף סעיפים 234-233 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), תשמ"ב-1982. סעיף 233 קובע:
"כל עוד לא הוחל בגביית ראיות רשאי שופט אחר להמשיך במשפט מן השלב שאליו הגיע קודמו; הוחל בגבית ראיות ונבצר משופט מסיבה כלשהי לסיים את המשפט, רשאי שופט אחר להמשיך במשפט מן השלב שאליו הגיע קודמו, ורשאי הוא, לאחר שנתן הזדמנות לבעלי הדין להשמיע טענותיהם לעניין, לנהוג בראיות שגבה קודמו כאילו גבה אותן בעצמו או לחזור ולגבותן, כולן או מקצתן".
סעיף 234 קובע, כי "הוראות סעיף 233 יחולו, בשינויים המחויבים, גם כשהורכב בית המשפט משלושה שופטים או יותר". עינינו הרואות כי אף במשפט הפלילי - דיני נפשות, שנושא מהימנות העדים חשוב בו, אולי מקל וחומר - אפשרי המשך שמיעה בלא חזרה לעדויות קודמות; ואילו כל עוד לא הוחל בגביית ראיות - דבר שאפשר לקרבו בהיקש מסוים לסיטואציה המאוחרת יותר, של ערעור - אין מניעה לחילופי שופטים.
(5) ואולם, נשתנה הנידון דידן מסיטואציות אלה, בראש וראשונה בשל מראית פני הצדק. אכן, השכל הישר ומראית פני הצדק מחייבים כמובן, במיוחד ובראש וראשונה בערכאה דיונית, להמעיט ככל האפשר בחילופי גברי במותבים, והדבר חשוב לתחושתם של בעלי הדין ולאמון הציבור; ואולם, לעתים לא יגונה ההכרח, שעה שעסקינן בבתי משפט עמוסים ובמיוחד בערכאת ערעור. במה דברים אמורים, כשלא נתקיים דיון מהותי, או כשנתקבלה הסכמת בעלי הדין לחילופים במותב; אך קשה להלום תנועה "מעגלית" מעין זו שהיתה בנידון דידן, ומשנשמע הערעור באולם בפני שלוש השופטות, ולא נתבקשה הסכמת בעלי הדין לשינוי, היה מקום כי פסק הדין יינתן על ידיהן. אכן, אולי בדוחק ניתן היה לומר כי משהוגשו מתחילה עיקרי טיעון מפורטים בכתובים, שתיים מן השופטות שבמותב היו מהחל ועד כלה ולא נתגלעו חילוקי דעות, שמא יש מקום לאשר זאת. אך אף על פי כן, הסדר הטוב, מראית פני הצדק ואמון הציבור מצדיקים כי פסק הדין קמא יבוטל, והערעור ישוב לבית המשפט קמא למתן פסק דין על ידי ההרכב שלפניו נדון ביום 10.10.05. בית המשפט המחוזי מתבקש, בנסיבות, ליתן את פסק דינו בהקדם.
ניתנה היום, כ"ז בניסן תשס"ז (15.4.07).