ביטול זכייה במכרז של רשות הנמלים לניהול והפעלת ממגורות בנמל חיפה

פתח דבר

1.        זהו ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים בתל-אביב (כב' השופט א. טל) אשר דחה את עתירת המערערות כנגד מיכרז שפרסמה רשות הנמלים והרכבות (להלן - רשות הנמלים) לזיכיון לניהול והפעלה של ממגורות נמל חיפה.

2.        בתי ממגורות חיפה הוחזקו והופעלו בידי משיבה 2, דגון בתי ממגורות לישראל בע"מ (להלן: דגון) מאז 1951. הפעלת הממגורות נעשתה באמצעות זיכיון שניתן לדגון בידי ממשלת ישראל לצורך אספקת שירות חיוני ליבואנים ומובילים בתחום התבואות שעיקרו פריקה מאניות והחסנה של דגנים בממגורות עד להפצתם ברחבי הארץ.

           לקראת פקיעת הסכמי ההפעלה בין דגון לממשלה לקראת שנת 2003, פרסמה רשות הנמלים מיכרז, שתכליתו לפתוח לתחרות את זהות מפעיל ממגורות חיפה מכאן ואילך.

           במסגרת המיכרז, נתאפשרה השתתפותם של מתחרים שיש להם, במישרין או בעקיפין, מעורבות בשיעור מוגדר בשוק היבוא וההובלה של התבואות, ובצריכה של שירותי הממגורות. בהקשר זה, הותר למציע, שבהנהלתו שותף גורם המעורב בעסקי יבוא והובלה של תבואות בשיעור מסוים של אמצעי שליטה, להתחרות במיכרז.

           הזוכות במיכרז הן שתי חברות שבכוונתן להתאגד ולהקים חברה מיוחדת לצורך הפעלת הממגורות. אחת מן החברות הינה גורם עיסקי הפעיל בשוק התבואות, וככזו הינה צרכנית של שירותי הממגורות. על פי המבנה הצפוי של החברה המיוחדת, ובהתאם לתנאי המיכרז, אותה חברה אמורה להחזיק ב-36% של אמצעי השליטה בחברה המיוחדת. מבנה זה עולה בקנה אחד עם דרישות הסף של המיכרז.

           כדי למנוע מצב של ניגוד עניינים בפעולת החברה המיוחדת האמורה להפעיל את הממגורות עקב מעורבות גורם עיסקי - צרכן שירות בהנהלתה, נכללו תנאים והגבלות שונים במיכרז שתכליתם למנוע, או להחליש תופעות של ניגוד, כאמור.

           השאלות המרכזיות העולות בהליך זה נועדו לבחון מה דינו של זכיון מונופוליסטי רב שנים הנוגע למתן שירות ציבורי חיוני, הניתן במיכרז למפעיל פרטי שבהנהלתו מעורב גורם עיסקי הנזקק, הוא עצמו, לאותו שירות; האם הסדר מיכרזי כזה נגוע בניגוד עניינים פסול; האם התנאים ואמצעי הפיקוח שהוטלו על המפעיל במיכרז עשויים להפיג את החשש מפני פעילות פסולה עקב ניגוד עניינים; האם הסדר כזה עומד במבחן הדין; מה תוצאותיו המשפטיות של המיכרז לאור תנאי הסף הנכללים בו, המתירים לגורם עיסקי- צרכן שירותי ממגורות להחזיק באמצעי שליטה במפעיל, ונוכח זכייה במכרז של קבוצה, שמתקיימת בה מעורבות גורם עיסקי, כאמור.

הצדדים בערעור

3.        המערערות: העותרות בעתירה המינהלית, המערערות בפנינו, הינן חברות העוסקות בייבוא והובלה של דגנים לישראל, וככאלה הן צרכניות של שירותי ממגורות חיפה. המערערות לא השתתפו במכרז נשוא הערעור, ואין להן ענין בניהול והפעלה של הממגורות. טענתן כנגד המכרז מושתתת על חשש בעל אופי כפול: האחד - כי מתחרה שלהן בשוק ייבוא והובלת תבואות, העתיד להיות מעורב בהנהלה הפעילה של מפעיל הממגורות שזכה במיכרז, ינצל את מעמדו החדש לצורך השגת יתרון פסול עליהן במסגרת התחרות בין גורמים עיסקיים פרטיים בשוק הדגנים בישראל. והשני - כי מפעיל הממגורות, שבהנהלתו ישותף גורם עיסקי, עלול לפעול מתוך ניגוד עניינים, תוך העדפה פסולה או הפלייה פסולה בין צרכני השירות.

           המשיבה 1 - רשות הנמלים - היוותה תאגיד סטטוטורי, שהוקם בשנת 1961 מכוח חוק רשות הנמלים והרכבות, התשכ"א-1961 (להלן: חוק רשות הנמלים). הרשות באה במקומו של הממונה על הנמלים, שפעל במסגרת משרד התחבורה על פי פקודת הנמלים [נוסח חדש], התשל"א-1971. הרשות הופקדה, בין היתר על תכנון, בנייה, פיתוח, ניהול, החזקה והפעלה של נמלי הים של ישראל בחיפה, באשדוד ובאילת, וכן על מתן שירותי הנמל בהם (סעיפים 4 ו-24 לחוק רשות הנמלים). בהיותה מופקדת על כל נמלי החוף של ישראל, שמשה רשות הנמלים למעשה, "מונופולין על שער הכניסה והיציאה הימי של ישראל" (פסקה 2 לחוות דעתו של הממונה על ההגבלים העסקיים מיום 28.7.02). מכוח סמכויותיה על פי חוק, פרסמה רשות הנמלים את המכרז לניהול והפעלה של ממגורות חיפה, נשוא העתירה. רשות הנמלים בצעה את תפקידיה על פי החוק עד לביטולה בחוק רשות הספנות והנמלים, תשס"ד-2004 (להלן - חוק רשות הספנות והנמלים). את מקומה תפסה על פי חוק זה וצווים מכוחו חברת נמלי ישראל פיתוח ונכסים בע"מ (להלן: חב' נמלי ישראל). חברה זו הינה חברה ממשלתית בבעלות מלאה של הממשלה, אשר קמה מכח סעיף 9 לאותו חוק. חברה זו באה בנעלי רשות הנמלים בהליך זה.

           המשיבה 2, דגון, היא חברה פרטית שהוקמה בשנת 1951 ותחום פעולתה לאורך השנים ועד למיכרז נשוא הליך זה הוא הפעלת בתי הממגורות בנמל חיפה. באמצעות חברת בת, ממגורות אשדוד בע"מ, מפעילה דגון גם את בתי הממגורות בנמל אשדוד. הזיכיון שניתן לדגון מתייחס לפעולות ניטול ואיחסון גרעינים. לצורך פריקת גרעינים בתפזורת ועיבודם, כנדרש לצורך מסירתם ללקוחות, מפעילה דגון מתקני פריקה ושינוע, ואגפים לאיחסון גרעינים. בהסכם מ-10.5.51 בין ממשלת ישראל לבין דגון, התחייבה דגון להקים שני בתי ממגורות בנמל חיפה כנגד התחייבות הממשלה לאפשר לה להפעיל ממגורות אלה לתקופה של 51 שנה, עד 1.2.03. בתום התקופה, אמורים היו בתי הממגורות לעבור לבעלות הממשלה, תוך שמירת זכות קדימה לדגון להמשיך ולהפעילם אם הממשלה תבחר שלא להפעילם בעצמה (להלן - ההסכם). במסגרת הסכם זה, הקימה דגון את שני בתי הממגורות האמורים. בשנת 1960 הוסכם בין הממשלה לדגון על הקמת מבנה ממגורה שלישי בידי דגון בנמל חיפה. בשנת 1968 נחתם הסכם להקמת מבנה רביעי, ועל כל אלה חלים הוראות ההסכם המקורי משנת 1951.

           עם הקמת רשות הנמלים ב-1961, הומחו לרשות כל התקשרויות הממשלה הנוגעות לנמלים, ובכללן גם ההסכמים עם דגון.

           נושא זכות הקדימה שניתנה לדגון על פי ההסכם הועמדה לבחינתו של הממונה על ההגבלים העיסקיים. בחוות דעת הממונה, מר דרור שטרום, מ-28.7.02, נקבע כי זכות הקדימה שניתנה לדגון על פי ההסכם אינה מתיישבת עם החוק, בהיותה הסדר כובל הפוגע בתחרות. יחד עם זאת, לא נאסר על דגון להשתתף במיכרז, כאחת המציעות, בלא זכות קדימה (להלן - חוות דעת הממונה).

           לקראת פקיעת ההסכמים בין הממשלה לדגון, ולאור חוות דעת הממונה על ההגבלים העיסקיים, החליטה רשות הנמלים לפרסם מכרז להפעלת ממגורות חיפה. פרסום המכרז נועד להפקיע את המונופולין של דגון בשוק הממגורות, לאחר שהיא ריכזה בידיה את חלק הארי של שירותי הממגורות בישראל במשך למעלה מחמישים שנה, ולחשוף לתחרות את בחירת מפעיל הממגורות. תכליתו של המכרז שפורסם היתה לאפשר למציעים מן הציבור הרחב להתמודד על מתן שירותי ההפעלה של ממגורות חיפה במסגרת זיכיון רב שנים. המכרז פורסם, איפוא, בלא מתן זכות קדימה לדגון, תוך סטייה מהוראות ההסכם המקורי, ותוך שהותר לדגון להתמודד במכרז ככל מציע אחר.

           בהתחשב במהלכי המכרז, הגיעו רשות הנמלים ודגון להסכמה לפיה דגון תמשיך להפעיל את הממגורות לתקופה נוספת של שנתיים, עד ליום 31.1.05. הסכם ההפעלה הוארך כחלק מהסדר ביניים, ולאחר מכן ניתן צו ביניים בבית משפט זה, שמכוחו ממשיכה דגון להפעיל את הממגורות עד להכרעה בערעור.

             המשיבות 5-4 - חברת לו-גי סחר ותעשיות בע"מ (להלן: לוגי) וחברת כימוביל בע"מ (להלן: כימוביל) - הינן חברות אשר זכו במיכרז במשותף כקבוצה לצורך ניהול והפעלה של ממגורות חיפה. על פי המיכרז, ולצורך הפעלה משותפת כאמור, אמורה לקום חברה מיוחדת, אשר תאגד בתוכה את שתי החברות הזוכות (להלן: החברה המיוחדת). יחס האחזקות של שני התאגידים בחברה המיוחדת הוא - 64% לחב' כימוביל ו-36% לחב' לוגי. לכימוביל אין כל קשר לשוק העיסקי של היבוא וההובלה של דגנים בישראל; לעומת זאת, לוגי פועלת כגורם עיסקי בשוק התבואות, ובין היתר,  ביבוא דגנים לארץ והובלתם. בכשירותה כגורם עיסקי בשוק התבואות, היא משמשת גם צרכנית של שירותי הממגורות בחיפה, ומתחרה במערערות ובגופים עיסקיים אחרים הפועלים בשוק היבוא וההובלה של הדגנים בישראל.