השופטת ע' ארבל:
עתירה זו מופנית נגד חפירה ארכיאולוגית שמבצעת רשות העתיקות בתחום הגן הלאומי "סביב חומות העיר העתיקה", בשטח המכונה "חניון גבעתי" והוא חלק מתל עיר דוד. שטח זה, שברבדיו מקופלות אלפי שנות היסטוריה, עומד במוקדה של מחלוקת שמעורבים בה עבר, הווה ועתיד.
1. במוקד העתירה ניצב השטח המצוי בחלקות 11, 63 וחלק מחלקה 62 של גוש 30124 במעלה כביש ואדי חילווה בכפר סילוואן. שטח זה ידוע כאמור גם בכינוי "חניון גבעתי" (להלן גם: המקרקעין או החניון) והוא חלק מאתר עתיקות מוכרז. הבעלות על המקרקעין היא למשיבה 4, עמותת א.ל.ע.ד אל עיר דוד (להלן: א.ל.ע.ד), ולמשיבה 5, חברת מעלה בית דוד בע"מ (להלן: מעלה). כאמור, החניון מצוי בתחומי הגן הלאומי סובב חומות ירושלים (להלן: הגן הלאומי). רשות העתיקות החלה בחפירות ארכיאולוגיות במקרקעין - המכונות "חפירות הצלה" - בשלהי שנת 2002 עד ראשית שנת 2003. בהמשך, התחדשו החפירות במקום בשנת 2007 ומאז הן נמשכות.
העותרים 1 - 25 הינם המחזיקים והמשתמשים בבנייני מגורים הבנויים על חלקות 44, 62, 12 ו- 43 בגוש 30124. חלק מחלקות אלו צמודות לחניון גבעתי. עותרת 26 עובדת אצל העותרת 27, עמותה המעידה על עצמה כעוסקת בפעילות לקידום השלום. העותרים יוצאים כאמור נגד ביצוע החפירות הארכיאולוגיות במקרקעין, כמו-גם עבודות נוספות שלטענתם מתבצעות במקום.
לבקשת העותרים ניתן ביום 13.11.08 צו ביניים "המונע כל ביצוע של עבודות קידוח, חפירה, בניה, יציקת עמודים או קירות תמך בחניון גבעתי, מלבד העבודות המבוצעות כעת לחיזוק הדופן הגובלת בכביש העופל שמטרתן בטיחותית בלבד. החפירות הארכיאולוגיות המבוצעות בשטח תוכלנה להמשיך ולהתקיים". כן התבקשה עירית ירושלים לבדוק האם העבודות במקום נעשות תחת ההיתרים והאישורים הנדרשים ולהפסיק מיידית כל עבודה שאין לה היתר כדין. בהמשך בוטל ביום 29.6.09 צו הביניים ביחס ליציקת קירות התמך בקשר לחפירות, לאחר שהמשיבות 4 - 6 הודיעו כי ניתן להן היתר בניה לביצוע עבודות התמך במקרקעין. עתה הגיע עת ההכרעה בעתירה לגופה.
טענות העותרים
2. העותרים טוענים כי תכנית מתאר מס' 2242, אשר קיבלה תוקף בשנת 1977 וחלה על המקרקעין, מייעדת את המקרקעין לשמש כשטח ציבורי. עוד טוענים הם כי מאז מחצית שנות השבעים של המאה הקודמת היה השטח בחזקת המשיבה 3, עיריית ירושלים (להלן גם: העירייה), ושימש כחניה ציבורית. לדבריהם, במסגרת אישור תכנית מתאר 2242 אושרה הפקעת שטח החניון לצרכי ציבור לטובת עירית ירושלים, אך משום מה פורסם דבר ההפקעה רק בשנת 2006.
העותרים מציינים כי הם פנו בעבר לרשות העתיקות ולעירייה בתלונות מצוקת החניה, מפגעי האבק והרעש שגרמו החפירות בחניון, אך לא נענו. משחודשו העבודות בשנת 2007 התחדשו מצוקות אלה והחלו עבודות חפירה, קידוח לעומק רב, הצבת קונסטרוקציות ברזל בפירים שנחפרו והכנה ליציקת כלונסאות. לדבריהם, מתבצעות במקרקעין עבודות בניה של ממש, מרחק מטרים ספורים מבתיהם, מתחת לבתים ובצמוד להם, באופן שהן גרמו לנזקים ולהיווצרות סדקים בקירות הבתים ובתקרותיהם. העותרים חוששים כי העבודות מבוצעות ללא פיקוח הנדסי והדבר עלול לגבות בסופו של דבר מחיר כבד.
טענתם המרכזית של העותרים היא כי במקרקעין נעשות עבודות בניה שלא כחוק: לטענתם, לפי תכנית בניין עיר מס' עמ/9, אשר חלה על המקרקעין (להלן: תכנית עמ/9) השטח לא נועד לבניה אלא לחניון ציבורי. בנוסף, תכנית עמ/9 אוסרת לדבריהם כל עבודת בניה במרחק של 75 מטרים מחומות העיר העתיקה, בעוד החניון מצוי במרחק של פחות מ- 30 מטרים מן החומות. עוד נטען כי העבודות מתבצעות ללא היתר בניה, בניגוד לסעיף 30 לחוק העתיקות, תשל"ח - 1978 (להלן: חוק העתיקות). היתר שכזה נדרש נוכח פעולות בניה שבוצעו במקום - דוגמת קידוח באמצעות מתקן קידוח, חפירת פירים, הוספת קונסטרוקציות ברזל - ולשיטתם של העותרים אינן חלק מן החפירה הארכיאולוגית. יתר על כן, העותרים טוענים כי לא ניתן להוציא כל היתר לעבודות בחניון בהיעדר תכנית בניה מאושרת, ולכן אין לבצע בו כל עבודה, לרבות חפירות ארכיאולוגיות. הם טוענים כי בפרסומים שונים דווח על כוונת המשיבה 6 לבנות על המקרקעין. תכנית לבניה שכזו לא הופקדה להתנגדויות ולא אושרה על-ידי גורמי התכנון, אך הבניה בשטח כבר החלה, באצטלה של חפירות ארכיאולוגיות.
3. העותרים מלינים עוד על כי החפירה במקום נעשית במסגרת של "חפירת הצלה", הנעשית לדבריהם על-פי הרשאה שנותן ראש רשות העתיקות במסגרת הליך פנימי מהיר בתוך הרשות. לטענתם, אישורה של חפירה כה נרחבת במתכונת זו, שאינה כוללת שלב של היוועצות בוועדת הרישיונות של המועצה לארכיאולוגיה, בניגוד לחפירה לפי רישיון חפירה, עולה כדי חוסר סבירות קיצוני ואינה חוקית. עוד מוסיפים הם כי השימוש הנרחב שעושה רשות העתיקות ב"חפירות הצלה" מסכן את העתיקות בארץ. שכן, גורמים בעלי ממון יכולים ליזום חפירות נרחבות בידיעה שלא יידרשו להליך של הוצאת רישיון חפירה. העותרים מתריעים כי כאשר מדובר בחפירות הצלה עלול להיווצר מצב בו היזמים והמפתחים של המקרקעין ישאפו לביצוע חפירה מהירה, שאינה תואמת בהכרח את צרכי המחקר הארכיאולוגי.
בסיכומו של דבר, גורסים העותרים, מדובר בעבודות פיתוח תשתית ובניה המבוצעות על-ידי רשות העתיקות ללא היתר כדין, במימונו של גוף פרטי - א.ל.ע.ד - בשטח השייך לעירייה, אשר ויתרה על חניון ציבורי חרף מצוקת החניה במקום. לדבריהם, רשות העתיקות משמשת במקרה זה ככלי לקידום מטרות פוליטיות או נדל"ניות של גורמים פרטיים. אשר למשיבה 2, הרשות לשמירת הטבע והגנים הלאומיים (להלן: רשות הגנים), נטען כי זו פועלת בשיתוף פעולה כה הדוק עם א.ל.ע.ד, עד כי בפועל א.ל.ע.ד היא המנהלת את הגן הלאומי, הגם שאין באפשרותה של רשות הגנים להתפרק מאחריותה על הגן הלאומי. כיוון שלא ניתן לקבל היתר בניה לעבודות בחניון כל עוד לא שונתה תכנית המתאר, מוסיפים הם, הרי שיש לראות את רשות הגנים שחוטאת לתפקידה באפשרה את ביצוע העבודות בגן הלאומי. באשר לעירית ירושלים נטען כי זו אינה מקיימת את חובותיה כרשות ציבורית בכך שמסרה שטח ציבורי לשליטת גורם פרטי, א.ל.ע.ד, ובכך שלא מילאה את חובתה למנוע בניה בלתי חוקית. העותרים סבורים כי החפירות בחניון אינן עומדות בעקרונות לשמירה על המורשת הארכיאולוגית, כפי שנקבעו באמנה בינלאומית לארכיאולוגיה. לדבריהם, גם אם אין לאמנה מעמד חוקי מחייב, היא מעידה על מגמות עכשוויות במדע הארכיאולוגיה. עוד הם סבורים כי האופן בו מבוצעת החפירה הארכיאולוגית בחניון מהסיבות שפורטו, יש בו לפגוע ביוקרתו של המחקר הארכיאולוגי הישראלי.
טענות המשיבות
4. המשיבות כולן הדגישו את מספרם הרב של הממצאים הארכיאולוגיים שנמצאו עד כה בחפירות בחניון, את חשיבותם הרבה ואת האינטרס הציבורי בחשיפת שרידי העבר שעודם קבורים תחת האדמה. כפי שנמסר, מדובר בממצאים מהתקופה הערבית הקדומה ועד לימי בית שני, כאשר ישנם סימנים לקיומם של שרידים מתקופת בית ראשון אליהם טרם הגיעו החופרים.
5. בא כוח רשות העתיקות הסביר כי מרשתו מבצעת חפירות ארכיאולוגיות במקרקעין למעלה משש שנים, לאחר שבעלי המקרקעין ביקשו לבנות בו ולצורך כך יזמו תוכנית בניין עיר (להלן: תב"ע) מתאימה. רשות העתיקות התנגדה לקידום כל תב"ע בטרם תבוצע חפירה ארכיאולוגית של כל המקרקעין, ורק לאחר מכן תקבע האם מסכימה היא לבנייה ובאלו תנאים. החפירה מבוצעת בהתאם להרשאה שהוציא מנהל רשות העתיקות לפי סעיף סעיף 5(ב) לחוק העתיקות. הודגש כי הגם שמדובר ב"חפירת הצלה", מדובר בחפירה מדעית לכל דבר ועניין.
רשות העתיקות מסבירה כי בשל עומק החפירה וכדי להגן מפני התמוטטות דפנות שטח החפירה, נדרשת הקמת תמיכות וקירות תמך, כחלק מהחפירה הארכיאולוגית. תכלית עבודות אלה בטיחותית בלבד והן מבוצעות על-פי תכנון ובפיקוח מהנדסים מוסמכים. העבודות נעשות כדין בהתאם לחוק העתיקות, חוק רשות העתיקות, התשמ"ט - 1989 (להלן: חוק רשות העתיקות) ותקנות התכנון והבניה (עבודה ושימוש הטעונים היתר), תשכ"ז - 1967 (להלן: התקנות). רשות העתיקות אישרה כי עבודות התמיכה, כמו החפירה הארכיאולוגית כולה, ממומנות על-ידי בעלי הקרקע.
רשות העתיקות מכחישה כל קשר בין הסדקים שנוצרו לכאורה בבתי העותרים לבין החפירות הארכיאולוגיות בחניון. לטענתה, לא הובררו עד תום זכויותיהם של העותרים בנכסים הסמוכים לחניון, אולם נראה כי מדובר בבתים שנבנו - כולם או חלקם - בשנים האחרונות, ללא היתר ובניגוד לתכנית החלה על השטח. ייתכן, היא מציינת, כי הסדקים הם תוצאת בניה לקויה, ללא היתר וללא ליווי הנדסי כנדרש. מכל מקום, היא מוסיפה, אם אכן קיימים סדקים, בניית קירות תמך תתרום לביטחונם של העותרים בבתיהם.
6. רשות הגנים שוללת את הטענה כי העבירה את סמכויות הניהול בגן הלאומי לא.ל.ע.ד. לדבריה, לא.ל.ע.ד נכסים רבים בתחום "תל עיר דוד", לרבות מרכז מבקרים בו מתבצעות פעולות חינוכיות. על בסיס זה מתקיים שיתוף פעולה בינה לבין א.ל.ע.ד. עוד ציינה כי החפירות הארכיאולוגיות בחניון מבוצעות מכוח היתר שניתן על-ידה, בהתאם לסעיף 30 לחוק גנים לאומיים, שמורות טבע, אתרים לאומיים ואתרי הנצחה, התשנ"ח - 1998 (להלן: חוק גנים לאומיים). רשות הגנים מצטרפת לטיעוני רשות העתיקות, ומבהירה כי יש לה מספר יעדים בשטח החניון, בהיותו חלק מהגן הלאומי, וביניהם הקמת מבואת כניסה לגן, לאחר שתסתיימנה החפירות הארכיאולוגיות.
7. עירית ירושלים מבהירה כי היא פועלת בשטח החניון על-פי תכנית המתאר וחוקי התכנון והבניה. היא מוסיפה כי בניגוד לטענת העותרים, שטח החניון לא הופקע, אלא הופקע שטח המצוי סביב לחניון לצורך הרחבת דרך ומהווה רק חלק מהחלקות. העירייה סבורה כי עבודות התמך הכרחיות לייצוב בור החפירה הארכיאולוגית לשם הגנה על תושבי האזור שסביב לחניון. היא מוסיפה כי יום קודם להגשת העתירה פנה מנהל מחלקת הפיקוח על הבניה בעירייה בדרישה להפסיק לאלתר את עבודות הדיפון עד להוצאת היתר. כיוון שבית משפט זה הורה בצו ביניים מיום 13.11.08 על הפסקת עבודות החפירה עד להחלטה בעתירה, סבורה העירייה כי אין בשלב זה צורך בפעולה נוספת של התביעה העירונית בעניין. בנוסף, בהתחשב בכך שהוגשה בקשה לקבלת היתר לתמיכות הבטון, סבורה העירייה כי יש לדחות העתירה נגדה.
8. המשיבות 4 - 6 גורסות כי בבסיס העתירה שיקולים אידיאולוגיים-פוליטיים. הן טוענות כי יש לדחות העתירה על הסף מחמת שהוגשה בשיהוי. הן מפרטות כי העבודות החלו בשלהי שנת 2002. בשנים שחלפו מאז התקיימו פגישות בין תושבי האזור, לרבות חלק מן העותרים, לבין אנשי המקצוע בשטח, במהלכן סוכמו היבטים שונים הקשורים לחפירה ולעבודות התמך. בוצע סקר הנדסי לרוב הבתים לצורך בדיקת מצבם הכללי, ובמסגרתו נשאלו התושבים המתגוררים בסמוך לחניון על קיומם של סדקים בקירות בתיהם ועל טיב ואיכות הבניה של בתיהם. הם אף התבקשו לדווח למומחה מטעם המשיבות 4 - 6 על כל שינוי, אם יתרחש, במצב הבתים. בנוסף, מציינות הן, החפירות התבצעו בגלוי. המכשיר שלטענת העותרים עורר את חשדם באשר לטיב העבודות בחניון הובא למקום שנה קודם לכן והוחזר לחניון בספטמבר 2008 לצורך ביצוע עבודות התמך. ברם, העתירה הוגשה אך בחודש נובמבר 2008. מכאן מבקשות המשיבות 4 - 6 להסיק כי דבר ביצוע העבודות היה ידוע לעותרים זמן ניכר עובר להגשת העתירה והם נמנעו מליתן כל טעם לשיהוי בהגשתה. המשיבות 4 - 6 מוסיפות כי הן שינו מצבן לרעה והשקיעו בביצוע העבודות זמן, מאמץ וכספים רבים.