כללי
ביום 30.6.06 ציווה מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה והשומרון על נתינת המערער תחת פיקוח מיוחד, זאת במסגרת הסמכות המוענקת לו בסעיף 86 לצו בדבר הוראות ביטחון, תש"ל - 1970 (להלן: הצו). על פי צו זה נדרש המערער להתגורר בישוב מעלה אדומים ולא לצאת מתחומי ישוב זה אלא בהיתר המפקד הצבאי, וזאת החל מתאריך 2.7.06 ובמשך 6 חודשים. בד בבד, קבע מפקד כוחות צה"ל 'היתר כללי' המתיר למערער לצאת מחוץ לתחום הישוב מעלה אדומים לתחום מדינת ישראל.
משצו זה לא הניח את דעתו של המערער, הגיש את הערעור הנוכחי ובו פירט שורה ארוכה של טענות עקרוניות ופרטניות המחייבות, לדעתו, התערבותי וביטול הצו.
בפתח הדיון הראשון שהתקיים בעניין זה, ביקשני ב"כ המערער לחלק את הדיון לשני חלקים. ב"כ המערער ביקש כי אשמע תחילה את טענותיו העקרוניות ואתן את החלטתי בהן, בטרם אעיין במידע המודיעיני אשר עמד בבסיס ההחלטה להורות על הוצאת צו הפיקוח המיוחד. הסנגור הוסיף כי לאחר שתינתן החלטת ביניים, מנומקת או לא, יטען את טענותיו הפרטניות. התביעה הצבאית לא התנגדה לפרוצדורה האמורה, ואף אני סברתי כי בקשת הסנגור סבירה בנסיבות. אשר על כן, לאחר שעיינתי בטענותיו העקרוניות של הסנגור, אליהן נחזור בהמשך הדברים, מסרתי את החלטתי הראשונה, בה דחיתי הטענות. עוד קבעתי כי הנימוקים להחלטה זו יינתנו במסגרת ההחלטה הנוכחית.
אשר על כן, ביום 17.9.06 התקיים דיון נוסף במסגרתו ביקש הסנגור לחקור את מוסר המידע המודיעיני מטעם שירות הביטחון הכללי. התביעה התנגדה לבקשה, ואולם, משסברתי כי הדבר יועיל לקבלת הכרעה צודקת, התרתי חקירה כאמור במגבלות הנובעות מן הצורך למנוע חשיפת מקורות או לפגוע בדרך אחרת בביטחון האזור (ראה החלטתי מיום 17.9.06). עם תום חקירה זו שמעתי את טענותיו הפרטניות של הסנגור, בהן חזר על בקשתו לביטול הצו, ואת תגובת התביעה הצבאית.
עתה הגיעה העת להכריע בדבר ערעור זה ולנמק על שום מה החלטתי, כאמור, לדחות את הטענות העקרוניות.
אך בטרם נפנה למלאכה האמורה, מן הראוי להוסיף בקצרה כי במסגרת הדיון ביקש ב"כ המערער כי אתערב בהחלטת המפקד הצבאי שלא להתיר למערער לשהות בחברון בימי ראש השנה. עוד במהלך הדיון הבעתי בפני הצדדים את לבטיי באשר לסמכות ועדת הערעורים להתערב בשאלות הנוגעות להיתרים פרטניים, בשונה מן הסמכות להכריע בדבר אישור הצו, ביטולו, קיצורו או שינוי תנאיו כמפורט בס' 86(ו) לצו. לבטים אלה יוותרו בשלב זה ללא הכרעה, שכן, מאז התקיים הדיון, הודיעו לי הצדדים שהמפקד הצבאי שקל בשנית את עמדתו והחליט לאשר למערער לשהות ביישוב היהודי בחברון בימי החג.
הטענות העקרוניות
ב"כ המערער פרס בפניי, בטוב טעם, משנה סדורה, במסגרתה ביקש לשכנעני כי מפקד כוחות צה"ל ביהודה והשומרון נעדר סמכות להוציא צווי פיקוח מיוחד נגד אזרחי ישראל תושבי האזור, וכי ועדה זו מוסמכת להעביר תחת שבט ביקורתה את שאלת חוקיות סעיף 86 לצו. לחילופין, טען הסנגור כי הצעד שנקט בו המפקד הצבאי לוקה בחוסר סבירות ובחוסר מידתיות. וכך נימק הסנגור את טיעוניו:
א. חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (להלן: חוק היסוד) חל על ישראלים תושבי יהודה והשומרון.
ב. חוק זה חל אף על פעולות הננקטות על ידי המפקד הצבאי הפועל כנציגה של ממשלת ישראל, ומכוח הסמכות השיורית של ממשלה זו. על המפקד הצבאי לפעול, על כן, בהתאם להוראות חוק היסוד המחייבות עיגון חוקי לכל פגיעה בזכות מוגנת בחוק היסוד, דוגמת חופש התנועה והזכות לחירות של המערער, בהן ביקש המפקד הצבאי לפגוע. המגבלות הנובעות מחוק היסוד גוברות על כל סמכות המוענקת למפקד הצבאי מכוח תקנה 43 לתקנות האג, 1907, המהוות חלק מהמשפט הבין-לאומי המנהגי.
ג. אין הוראת חוק ישראלית המסמיכה את המפקד הצבאי לצמצם את צעדיו של המערער. יתרה מזו, מאחר שסמכות המפקד הצבאי בחוקקו את הצו בדבר הוראות ביטחון, תש"ל - 1970, נבעה מן הסמכות השיורית האמורה של ממשלת ישראל, כלפי ישראלים אין הצו אלא חקיקת משנה אשר מקורה בסמכות השיורית האמורה ולא בחוק חרות. לאור האמור, הצו שהוצא נגד המערער נעדר עיגון "בחוק" או "לפי חוק" ומשכך, מנוגד לחוק היסוד ובטל. מן הסיבה האמורה אף לא ניתן לכלול את הצו בדבר הוראות ביטחון, תש"ל-1970 בסעיף שמירת הדינים.
ד. עמדה בפני כוחות הביטחון הישראליים האפשרות להגביל את חירותו של המערער באמצעות חוק סמכויות שעת חירום (מעצרים), תשל"ט - 1979, אשר פגיעתו פחותה מזו של ס' 86 לצו, לאור שורה של הוראות פרוצדוראליות ומהותיות הכלולות בו. במצב דברים זה, היה על הרשות לבחור במסלול אשר פגיעתו בזכויות האזרח היא המינימאלית. משפעלה הרשות בדרך אחרת, נגועה החלטתה בחוסר חוקיות.
על כך הוסיף הסניגור שתי טענות נוספות, האחת מקדמית והשניה כתוצאה מהערותיי במהלך הדיון. הטענה הראשונה נוגעות לאי פרסום צווי המפקד הצבאי בדרך נאותה על פי הדין בישראל. לדעת הסנגור, די בפגם זה להביא לבטלות הצו. הטענה השנייה, עניינה סמכותה של ועדה זו להעביר תחת שבט ביקורתה את שאלת סמכות המפקד הצבאי לחוקק את ס' 86 לצו, כאמור לעיל. בעניין זה הטעים הסנגור כי סמכות זו נובעת ממעמדם של בתי המשפט הצבאיים כזרוע שלטונית ישראלית הכפופה אף היא לחוק היסוד, בדומה לסמכות המוקנית לבתי המשפט הישראליים.
התביעה הצבאית ביקשה לדחות מכל וכל את טענותיו האמורות של ב"כ המערער. תחילה, ציינה התביעה כי בתי המשפט הצבאיים הוקמו מכוח ההוראות שנקבעו על ידי המפקד הצבאי בצו בדבר הוראות ביטחון, תש"ל - 1970. אשר על כן, קבלת טענות הסנגור תביא למעשה לביטול מקור החקיקה מכוחו קם בימ"ש זה. יתרה מזו, בהיות הצו חקיקה ראשית באזור, נעדר בימ"ש זה סמכות לבחון את חוקיותו. עוד טענה התביעה כי גם אם בתי המשפט הצבאיים אימצו פעמים רבות את עקרונות המשפט הישראלי, לחוק הישראלי אין תחולה ישירה על הנעשה באזור. לאור זאת, סבורה התביעה כי גם אם ביהמ"ש הצבאי ושופטיו כפופים באופן פרסונאלי לחוק היסוד, אין בכך כדי להצביע על תחולה ישירה של חוק זה על הנעשה באזור. על כך מוסיפה התביעה כי גם אם נקבל את עמדת הסנגוריה ונקבע שלחוק היסוד תחולה ישירה, הרי שהצו חוקק בשנת 70', לפני חוק היסוד, ומשכך מתקיימת לגביו הוראת שמירת הדינים. לחילופי חילופין, טענה התביעה כי הוראות הצו המפורטות בסעיפים 85 ו-86 הינן מידתיות. התביעה אף הדגישה כי, לעמדתה, אין לקרוא בחוק סמכויות שעת חירום (מעצרים), תשל"ט - 1979, המסדיר אפשרות לעצור אדם במעצר מנהלי, סמכויות נוספות פחותות כ'תיחום מגורים', 'פיקוח מיוחד' וכד'. באשר לטענה המקדמית, טענה התביעה כי צווי המפקד הצבאי, ובתוכם הצו בדבר הוראות ביטחון, תש"ל - 1970, מתפרסמים באופן סדיר בפרסומים הרשמיים באזור, ודי בכך.
מעמדו וסמכויותיו של המפקד הצבאי באזור
הגם ששטחי יהודה והשומרון נמצאים בשליטתה של מדינת ישראל מזה קרוב לארבעה עשורים, מדינת ישראל מעולם לא סיפחה אותם אליה ולא החילה עליהם את משפטה, כפי שנהגה בקשר לאזורים אחרים שהוחזקו על ידה בסיום מלחמת ששת הימים, הגולן ומזרח ירושלים (ראה חוק יסוד: ירושלים בירת ישראל, וחוק רמת הגולן, התשמ"ב - 1981). לנוכח האמור, נותר שטח זה תחת שליטה צבאית, BELLIGERENT OCCUPATION, מינוח אשר זכה לתרגום "תפיסה לוחמתית" (ראה י' דינשטיין, ביקורת שיפוטית על פעולות הממשל הצבאי בשטחים המוחזקים,
עיוני משפט ג' (תשל"ג) 330).
דיני התפיסה הלוחמתית מקורם במשפט הבינלאומי.
בעוד שעד סוף המאה ה-19 התייחסו מדינות לשטחים שבאו לידיהם במסגרת סכסוך מזוין כשטח ריבוני של המדינה, עם הקודיפיקציה של דיני הלחימה ביבשה בועידות השלום בהאג, נתקבל הכלל הבסיסי לפיו אין להתייחס לשטח כבוש כשטחה של המדינה הכובשת, אלא יש לראות בו שטח מנוהל בלבד (ראה תקנה 42 לתקנות האג בדבר דיניה ומנהגיה של המלחמה ביבשה משנת 1907). עוד נקבע כי, משעברה רשות השלטון בשטח לידי מפקד הצבא המחזיק בו, עומדת חובתו הבסיסית להחזיר ולהבטיח את הסדר הציבורי, תוך כיבוד החוקים שהיו בתוקף השטח, אלא אם מתקיימת מניעה מוחלטת לכך (ראה תקנה 43 לתקנות האג הנ"ל). לחובה זו שני פנים, הראשון, ענינו הדאגה לאוכלוסיית השטח המוחזק, והשני שיקולים הקשורים לצרכים הצבאיים של המפקד הצבאי.