פסק דין
העתירה
עניינה של עתירה זו במכרז פומבי 150/2010: אספקת שירותי מפ"א (מפעיל פנים ארצי) ואספקת תקשורת סלולארית לנכים ולעיוורים (להלן: המכרז), שפורסם על ידי משרד הרווחה והשירותים החברתיים (להלן: משיב 1 או המשיב) ביום 18.3.10. העותרת, "בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ" (להלן: העותרת) טוענת כי "עריכתו [של המכרז] ותנאיו לוקים בחריגה מסמכות, בחוסר מידתיות, בחוסר סבירות קיצוני ובפגמים חמורים נוספים", שיש בהם משום פגיעה קשה בחברות התקשורת הרלבנטיות ובכללן העותרת, ובציבור הנכים בישראל. העותרת מבקשת, כי בית המשפט יורה למשיב 1 שלא לקיים את המכרז האמור.
ביום שנקבע לדיון בבקשה למתן צו ביניים, הגישה העותרת הודעה לפיה התברר לה, כי בנוסף לנטען לעיל, היועץ החיצוני שהועסק על ידי משיב 1 לשם גיבוש המכרז ותנאיו, חברת "גד מהנדסים בע"מ" (להלן: חברת הייעוץ או היועץ), נגועה בניגוד עניינים, שכן נרכשה על ידי חברת "סנסקום ייעוץ וניהול פרויקטים בע"מ" (להלן: סנסקום), וחברה זו רכשה מספר חודשים קודם לכן גם את חברת "פרונטליין - ניהול קשרי לקוחות בע"מ" (להלן: פרונטליין). עם לקוחותיה של האחרונה נמנות חברות הסלולאר, חברת הוט, חברת 013 נטויז'ן וחברת בזק בינ"ל. כל אלה מתמודדים פוטנציאלים במכרז.
מטבע הדברים, לנוכח העובדה שההודעה מטעם העותרת הוגשה מספר שעות בטרם אמור היה הדיון להתקיים, הודיעה ב"כ משיב 1 כי תדחה את המועד האחרון להגשת הצעות למכרז, ותבדוק את הטענות העובדתיות שהועלו מטעם העותרת, אם כי כבר בדיון עצמו עמדתה הייתה כי אין בהן ממש.
ב"כ המשיב אכן הגישה תגובה משלימה, ובמסגרתה פרטה מדוע, לטעמה, אין יסוד לטענות העותרת בדבר ניגוד עניינים. בנוסף טענה, כי יש להורות לעותרת לצרף כמשיבים את חברות התקשורת שפנו בבקשה לקבל את מסמכי המכרז, ככל שאלה תבקשנה להיות צד להליך. ואכן, לעתירה הצטרפו כמשיבות חברת "013 נטויז'ן בע"מ" (להלן: משיבה 2), וחברות "פרטנר תקשורת בע"מ" ו"פרטנר פתרונות תקשורת נייחים, שותפות מוגבלת" (להלן: משיבות 3-4). ככל שיש חברות תקשורת נוספות שפנו לקבל את מסמכי המכרז, הרי שאלה יודעות על דבר קיומה של העתירה, ומשבחרו שלא להצטרף כצד לה, ניתן לצאת מנקודת הנחה כי כל הכרעה שתתקבל תהיה מקובלת עליהן.
בדיון שהתקיים במעמד הצדדים לאחר הגשת התגובות המשלימות וכתבי התשובה מטעם משיבות 2 ומשיבות 3-4, אשר ביקשו להצטרף, הוסכם כי הדיון יהיה לגופה של העתירה ולא יצטמצם לבקשה למתן צו ביניים כשלעצמה.
טענות העותרת
כאמור, טענותיה של העותרת הן בשני ראשים: הראש האחד עניינו בטענה כי היועץ החיצוני למכרז נגוע בניגוד עניינים, אשר יש בו כדי לפסול את המכרז כבר בשלב זה ועוד בטרם ייבחנו ההצעות, שהמועד האחרון להגשתן עוד לא הגיע בעת הגשת העתירה. הראש האחר עניינו בדרך עיצוב המכרז לגופו.
בכל הנוגע לניגוד העניינים, לטענת העותרת, בין היועץ למכרז לבין המציעים, קיימים קשרים מסחריים המקימים חשש סביר, אם לא למעלה מכך, לניגוד עניינים, שאינו ניתן לריפוי.
העובדות היוצרות את ניגוד העניינים הן מיזוגה של חברת הייעוץ לתוך חברת סנסקום, כאשר בתחילת השנה רכשה סנסקום את חברת פרונטליין. כתוצאה מרכישות אלה "נוצר קשר מסחרי ישיר ומיידי" בין חברת הייעוץ לבין לקוחותיה של פרונטליין, עימם נמנים מתמודדים פוטנציאלים במכרז, ובכללם משיבות 2 ו-3, חברת פלאפון, וחברת הוט. בשים לב לתפקידה המרכזי של חברת הייעוץ במכרז, הממשיכה ללוותו גם כיום, נגוע הייעוץ בניגוד עניינים חמור, ואחת דינו של המכרז להתבטל.
בנוסף נטען, כי ניגוד העניינים אינו נובע רק מעסקת המיזוג בין סנסקום לבין היועץ, אלא גם משום שמתברר, כי חברה אחות של היועץ, חברת "גדיר הנדסה בע"מ" (להלן: גדיר), מעניקה שירותים למציעים פוטנציאלים, ודי בכך כדי להקים חשש ממשי לניגוד עניינים.
העותרת הכחישה את הטענה כי היה ידוע לה מזה זמן רב על מעורבותה של חברת הייעוץ במכרז, וככל שעולה מתכתובות שונות שהציג משיב 1, כי מנהל אגף הגבייה בבזק היה מודע לכך, עובדה המוכחשת כשלעצמה, הרי שאין המדובר באורגן של החברה כי אם במנהל בדרג ביניים. לחילופין, גם אם ניתן לייחס לעותרת ידיעה של העובדה הנדונה, הרי שאין בכך כדי להכשיר את ניגוד העניינים.
עוד טענה העותרת, כי העובדה שחברת הייעוץ מקיימת קשרים מסחריים עם מרבית חברות התקשורת בישראל, אינה שוללת את מצב ניגוד העניינים בו היא מצויה.
כך באשר לטענות הנוגעות לניגוד העניינים.
לגופו של המכרז, העותרת, המספקת עד היום את שירותי התקשורת לציבור הנכים בפטור ממכרז, אינה חולקת על הצורך בשינוי המצב הקיים לאור השינויים שחלו במרוצת השנים בשוק הטלפוניה הנייחת והסלולארית. לטעמה, יש לאפשר לכל חברת תקשורת, העומדת בתנאים רלבנטיים של איכות וכשירות, לספק את השירות לציבור הזכאים. אלה יוכלו לבחור את החברה המתאימה להם, איש לפי צרכיו ורצונותיו, ויקבלו את ההנחה המגיעה להם על פי הכללים המחייבים את משיב 1 בעניין זה. לטענת העותרת, המכרז, המעוצב בדרך של זוכה יחיד, נגוע בחוסר סמכות, שכן יש בו משום פגיעה בחופש העיסוק בלא הסמכה בחקיקה ראשית, וכן משום שיש בו פגיעה בתחרות וביחסים החוזיים בשוק הפרטי, שהרי הוא מאלץ אוכלוסיה שלמה להתקשר עם ספק תקשורת ספציפי שייקבע על ידי משיב 1, ולכבול אותו בהתקשרות ארוכת טווח. כך באשר לאופן עיצוב המכרז.
אלא שהעותרת טוענת בנוסף, כי אין המשיב מוסמך כלל לערוך מכרז לצורך אספקת שירותי תקשורת לאוכלוסית הנכים. לטעמה, אין המדובר בהתקשרות ישירה בין משיב 1 לבין ספק התקשורת הזוכה, אלא "אך ורק ביצירת מנגנון טכני להעברת ההטבה לה זכאים הזכאים אל הספק הזוכה". מכאן, שחוק חובת המכרזים, תשנ"ב-1992, כלל אינו חל על העניין נשוא המכרז, שכן אין עומדת להתבצע עסקה מן העסקאות המנויות בהוראת סעיף 2(א) לחוק. בהענקת ההטבה לזכאים מפעיל משיב 1 פונקציה שלטונית (הענקת סובסידיה לאוכלוסית הזכאים), ובכובעו זה אינו חוסה תחת הסעיף הנ"ל.
עוד נטען, כי המכרז אינו שוקל כלל שיקולי איכות אלא מחיר בלבד, וגם מן הבחינה הזו יש להורות על פסילתו.
יצוין, כי ביום 12.4.10 פנתה העותרת במכתב ובו השיגה על המכרז כמפורט בעתירתה. אולם בנוסף העלתה השגה אותה נמנעה מלהעלות בעתירה. על פי השגה זו, המכרז מהווה אפלייה של העותרת לרעה, שכן תעריפיה העיקריים נקבעים על ידי שר התקשורת בהסכמת שר האוצר, אין היא יכולה לחרוג מהם, ובנוסף, בשל היותם מפוקחים הרי הם גלויים, ובכך ניטל ממנה כושר התחרות. טענות אלה כבר נדחו בעבר על ידי בית המשפט העליון (עע"מ 1847/06 בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' מדינת ישראל ואח'), והמשיב השיב לפנייתה של העותרת ברוח הדברים שנפסקו באותה הלכה. משכך, לא חזרה העותרת על טענות אלה בעתירה. טענה נוספת שנטענה על ידי העותרת ולא הובאה בעתירתה הינה הטענה כי יש במכרז משום חשש להיווצרותו של הסדר כובל. הטענה הובאה לעיון הממונה על הגבלים עסקיים, אשר שללה אותה.
טענות משיב 1