השופטת ע' ארבל:
בפנינו עתירה כנגד החלטתו של בית הדין השרעי לערעורים לפיה לא ניתן למנות בוררת-אישה במסגרת הליך גירושין המתנהל בפני בית הדין.
רקע וסקירת ההליכים
1. העותרת והמשיב 3 (להלן: המשיב) הינם מוסלמים אזרחי ישראל הנשואים זה לזה. בין השניים התגלע סכסוך שהוביל להתדיינויות בפני ערכאות אזרחיות בסוגיות שונות, ובהן בקשות לצווי הגנה, תביעת מזונות ועוד. במקביל, ביום 23.4.09 הגיש המשיב "תביעת בוררות" לבית הדין השרעי בטייבה. העותרת טענה בפני בית הדין כי התביעה הוגשה שלא בתום לב שכן כוונת המשיב הינה להתגרש. למרות זאת קיבל בית הדין את בקשתו של המשיב והורה ביום 1.11.10 כי כל צד ימנה בורר מטעמו בהתאם לסעיפים 130 ו-131 לחוק המשפחה העותמאני (להלן: חוק המשפחה). ביום 17.1.11 הגישה העותרת לבית הדין השרעי הודעה על מינוי החאג'ה רודינה עמשה מטייבה כבוררת מטעמה.
2. ביום 18.1.11 קבע בית הדין השרעי כי "בית דין זה רואה כי ציבור חכמי הדת התנו כי הבוררים צריכים להיות גברים, זה לפי דברי הזרם המאלכי החנבלי והשאפעי...". בהמשך חייב בית הדין את העותרת למנות בורר גבר. על החלטה זו הגישה העותרת ערעור לבית הדין השרעי לערעורים. ביום 5.4.11 דחה בית הדין את הערעור. נקבע כי סעיף 130 לחוק המשפחה, שהוא החוק המחייב בבתי הדין השרעיים בארץ, מבוסס על הפרשנות המאלכית. מאחר והמאלכים דרשו כי הבוררים יהיו גברים לא ניתן למנות נשים כבוררות. בעקבות פסק הדין שב והחליט בית הדין השרעי בטייבה כי על העותרת למנות בורר מטעמה תוך שבוע ימים. לאחר שלא מינתה העותרת בורר מטעמה מינה בית הדין ביום 11.5.11 שני בוררים גברים מטעמו. במקביל הוגשה עתירה זו שבפנינו. יצוין כי ביום 2.6.11 נתן בית משפט זה (כב' השופט מלצר) לבקשת העותרת צו ביניים האוסר על הבוררים שמינה בית הדין השרעי להוציא החלטות במכלול שנמסר לטיפולם עד להחלטה אחרת בעתירה.
3. בעקבות דיון שקיימנו ביום 13.7.11 החלטנו על הוצאת צו על תנאי ועל הגשת עמדה מטעם היועץ המשפטי לממשלה. לאחר קבלת עמדות הצדדים קיימנו דיון נוסף ביום 7.5.12 בו החלטנו כי ראוי שבית הדין השרעי לערעורים יתן החלטה מנומקת ומפורטת אשר תתייחס לטענות הצדדים, ובפרט אל תחולתו של חוק שיווי זכויות האשה, התשי"א-1951 (להלן: חוק שיווי זכויות האישה או החוק). פסק דין כזה אכן ניתן והומצא לבית משפט זה ביום 9.8.12, ומיד נעמוד על עיקריו. ביום 27.11.12 קיימנו דיון אחרון בעתירה ושמענו את טענות הצדדים. לשם השלמת התמונה יצוין כי שני ארגונים הגישו בקשות להצטרף לעתירה כידידי בית המשפט, האחד הוא ארגון "כיאן" - ארגון פמיניסטי (להלן: ארגון "כיאן"), והשני מרכז קונקורד לחקר קליטת המשפט הבינלאומי בישראל (להלן: מרכז קונקורד). לאחר הליכים אלו בשלה העת ליתן את הכרעתנו בעתירה.
פסק דינו של בית הדין השרעי לערעורים
4. כאמור, בעקבות החלטתנו ניתן ביום 18.6.12 פסק דין מנומק של בית הדין השרעי בסוגיה. בית הדין ציין כי ראשית יש לדון בשאלה באיזו אסכולה בחר המחוקק העות'מאני כאשר חוקק את סעיף 130 לחוק המחייב את בתי הדין השרעיים בארץ. בית הדין מבהיר כי לשיטת האסכולה המאלכית הבוררים משמשים מעין קאדים ולא באי כוח של הצדדים. סמכותם היא לפייס בין בני הזוג או לגרש אותם זה מזה אף ללא הסכמתם של בני הזוג. לעומת זאת, על פי אסכולות החנפים, השאפעים והחנבלים סמכותם של הבוררים מתמצה בלהעביר דו"ח לקאדי אשר הוא זה שמגרש לפי דו"ח הבוררים, ואין לבוררים סמכות לגרש אלא אם כן הורשו לכך. בית הדין מוסיף וקובע שבסעיף 130 לחוק הסתמך המחוקק העות'מאני על דעת המאלכים שכן נוסחו מאפשר לבוררים לפרק את הנישואין וקובע כי פסק דינם של הבוררים יהיה סופי. בית הדין אף הסתמך על דברי ההסבר לחוק המשפחה המתייחסים במפורש לאסכולה המאלכית.
5. בית הדין מציין כי בתי הדין השרעיים אכן פועלים לפי עיקרון זה ביישמם את סעיף 130 לחוק המשפחה, ונפסק כי פעולת מושב הבוררים הינה מעשה שיפוטי היוצר פסק בדומה לפעולתו של הקאדי. כל תפקידו של הקאדי הוא לאשר האם דו"ח הבוררים מתאים לדין, ואם לאו לבטל אותו. אמנם נפסק כי הקאדי רשאי להתערב בגובה המוהר הניתן לאישה אם מצא כי הבוררים הפחיתו אותו ללא הצדקה, אך מדובר בסוגייה זו בלבד שהיא סוגייה כספית ולבית הדין יש כלים להתערב בה בהעדר סיבה שרעית להפחתה. מטרת ההתערבות, נקבע, היא למנוע הארכת ההתדיינות בין הצדדים. מנגד, אין בית הדין יכול להתערב בסוגיות אחרות בדו"ח הבוררים שכן הבוררים הם ששמעו את טענות בני הזוג ועל בסיסן הגיעו למסקנותיהם. לסיכום קובע בית הדין השרעי לערעורים כי "הבוררים על פי סעיף 130 לחוק הם קאדים ולא מיופי כוח, והפסיקה בפירוק נישואין היא בידיהם, וכי סמכות הקאדי היא לאשר את הפסק שלהם".
6. בית הדין מציין כי החוק אינו מבהיר את התנאים והתכונות הנדרשות אצל הבורר, ולפיכך יש לפנות לדעה המקובלת באסכולה המאלכית להבהרת תנאים אלו. על פי אסכולה זו חייבים הבוררים להיות בוררים ממין זכר. בית הדין מבהיר כי חכמי ההלכה אשר ראו בבוררים מיופי כוח התירו לאישה להיות בוררת, בעוד שחכמי ההלכה שראו בבוררים קאדים לא התירו לאישה להיות בוררת. עוד מעיר בית הדין כי על פי האסכולה החנפית יכולה אישה להתמנות לקאדי.
7. באשר לחוק שיווי זכויות האישה קובע בית הדין כי חלים שני סייגיו של החוק: הסייג הנוגע לדיני איסור והיתר, והסייג הנוגע למינוי אדם לתפקיד דתי. בית הדין מדגיש כי לפסק הבוררים השלכות שרעיות הנובעות מפסק הפירוק שהוא מחייב וסופי, לפיכך אין מקום להחיל את חוק שיווי זכויות האישה בנוגע למינוי בוררים. בית הדין דוחה את הטענה כי חוק המשפחה הוא חוק אזרחי וקובע כי חוק זה הוא קודיפיקציה של דינים שרעיים, הכולל דינים בקשר לנישואין וגירושין שנלקחו מאסכולות שונות. כן מציין בית הדין כי מדובר בחוק דתי מיוחד הגובר על הוראות המג'לה שהן כלליות. בית הדין מזהיר כי אימוץ אסכולה אחרת תגרום נזק לנשים, שכן על פי אסכולות אחרות לא יכול הבורר לגרש ללא הסכמת הבעל, בעוד שהאסכולה המאלכית היא היחידה המחילה עילת פירוק נישואין ללא הסכמת הבעל.
טענות העותרת
8. בא-כוח העותרת טוען כי סעיף 130 לחוק המשפחה לא אוסר על מינוי בוררת. לטענתו מדובר בחקיקה של גוף שלטוני אזרחי במסגרת תהליך קודיפיקציה ורפורמות שנערך באימפריה העותומאנית. חוק המשפחה בא להכניס סדר בהלכות הקיימות אך גם לחדש את פני החקיקה תוך אימוץ ושילוב דעות של אסכולות שונות ויצירת חקיקה אחת מחייבת. מכאן נטען כי יש לפרש את החוק כפי שנהוג לפרש חוקים אזרחיים אחרים, ולא על פי פרשנויות שהיו מקובלות אצל חכמי הדת בתקופה שקדמה לחקיקתו של החוק. עוד נטען כי המחוקק העותומאני לא אימץ את הפרשנות המאלכית לכל אורך הדרך והרשה לעצמו לקבוע נורמות שונות מאסכולה זו. כך למשל נטען כי הרעיון המעוגן בחוק לפיו הסמכות לפרק את הקשר נתונה לקאדי ולא לבוררים סוטה מההלכה המאלכית, וכך גם סמכותו של הקאדי למנות בורר שלישי מכריע. עוד מפנה בא-כוח העותרת למוסדות דתיים במדינות מוסלמיות, כמו ירדן, מצרים ומרוקו, ואף ברשות הפלסטינית, שם מונו בשנים האחרונות נשים לכהן בתפקיד של קאדי. על פי הפרשנות האזרחית, טוען בא-כוח העותרת, יש לפרש את סעיף 130 לחוק כמאפשר למנות בורר או בוררת, וזאת גם על בסיס השוואה עם הוראות המג'לה העוסקות בבוררות ומעניקות לצדדים חירות לבחור את הבורר המקובל עליהם.
9. עוד טוען בא-כוח העותרת כי החלטות בתי הדין השרעיים דינן להתבטל בהיותן נוגדות את חוק שיווי זכויות האישה. לטענתו, זכות הטיעון של העותרת נפגעה לאחר שכלל לא נשמעו טענותיה בעניין מינוי הבוררת בטרם מתן החלטות בתי הדין השרעיים.
10. בהשלמת הטיעון מטעם העותרת, בעקבות מתן פסק דינו המשלים של בית הדין השרעי, שב בא כוחה וטוען כי פרשנותו של סעיף 130 לחוק צריכה להיות מנותקת מהאסכולה המאלכית ולהתייחס לחוק כדבר חקיקה עצמאי ומודרני. לטענתו, גם בתי הדין השרעיים לא דבקו בפרשנותו של החוק באסכולה המאלכית דווקא, וכי פעמים רבות נפסק שיש לבית הדין סמכות להתערב ולבטל את פסק הבוררים. עוד טוען הוא כי המג'לה מבוססת על האסכולה החנפית, וכי כך נהגו תושבי הארץ במשך שנים רבות, ולכן אין לכפות עליהם כעת את דיניה של האסכולה המאלכית. הוא מציין כי לא נדרשות תכונות מסוימות מהבוררים מלבד היותם מקובלים על הצדדים.
טענות המשיב
11. ראשית טוען בא-כוח המשיב כי לא נפגעה זכות הטיעון של העותרת שכן כל טענותיה נשמעו בכתב בפני בית הדין השרעי לערעורים שאינו מחוייב לקיים דיון בעל-פה. באשר לסעיף 130 לחוק המשפחה, הרי שמדובר לטענתו בחלק מהדין הדתי-מהותי-שיפוטי המתבסס על הקוראן. הוא מביא אסמכתאות שהבורר הוא סוג של שופט גם אם נחות במובן מסוים מהקאדי. סמכותם של הבוררים להקשיב לטענות והגנות הצדדים ואף לפסוק גירושין מצביעה, כך נטען, על תפקידם השיפוטי. סמכות הבוררים נוגעת להפקעת הקשר בין בני הזוג, ולפיכך פועלם נוגע לגרעין הקשה של דיני הגירושין. עוד מציין בא-כוח המשיב כי בית הדין חייב לקבל את פסקם של הבוררים אם לא נפל בו פגם. מסקנתו היא, אם כן, כי מדובר בתפקיד שיפוטי דתי ולפיכך נופל בסייגיו של חוק שיווי זכויות האישה. בא-כוח המשיב מסכים אמנם כי חוק המשפחה נחקק בעיקר בהסתמך על האסכולה החנפית, אך יש בו סעיפים, ובהם סעיף 130 אשר חוקקו בהסתמך על האסכולה המאלכית. יתרה מכך הוא טוען כי לבית הדין סמכות למנות בוררים מטעמו מבלי ליתן לצדדים אפשרות לבחור בוררים מטעמם. לבסוף טוען עורך הדין כי אין מקום להתערבותו של בג"ץ.
12. בהתייחסותו לפסק הדין המשלים של בית הדין השרעי לערעורים חוזר בא-כוח המשיב על טענותיו ותומך בנאמר בפסק הדין המשלים. לטענתו, חוק המשפחה אינו חוק אזרחי, ובניגוד למג'לה הוא מבוסס ישירות על הקוראן שהוא דין דתי. זהו חוק מיוחד הגובר על הדין הכללי של המג'לה. כן נטען כי יש לאבחן בין בוררות על פי המג'לה לבין בוררות על פי חוק המשפחה. בוררות על פי המג'לה נעשית בהתאם לרצון הצדדים ולפי בחירתם, בעוד שבוררות לפי חוק המשפחה הינה חובה על פי דין והסמכות למינוי היא למעשה של הקאדי. עוד הוא מזכיר כי על פי האסכולה המאלכית חייבים הבוררים להיות זכרים.
עמדת היועץ המשפטי לממשלה