בג"ץ: סלקום ופרטנר ישאו באגרה מופחתת בגין הקצאת תדרי דור שני ושלישי

השופטת א' חיות:

מבוא

העותרת בבג"ץ 6884/05, סלקום ישראל בע"מ (להלן: סלקום), והעותרת בבג"ץ 6885/05, פרטנר תקשורת בע"מ (להלן: פרטנר, וביחד: המפעילות או מפעילות הסלולאר), מספקות לציבור שירותי טלפוניה סלולארית, הידועים גם כשירותי רדיו טלפון נייד בשיטה התאית (רט"ן). עניינן של העתירות דנן במחלוקת שנתגלעה בין משרד התקשורת (להלן: המשיב) ובין העותרות בנוגע לדרך חישוב האגרה השנתית שעל העותרות לשלם על פי הוראות תקנות הטלגרף האלחוטי (רשיונות, תעודות ואגרות), התשמ"ז-1987, בעד תדרי אלחוט שהוקצו להן בעקבות זכייתן במכרז להקצאת תדרים.

התוספת לתקנות הנ"ל קובעת שיעור אגרה מדורג לתקופה של ארבע שנים והמחלוקת בין הצדדים היא בשאלה מהו המועד הקובע לצורך מניין ארבע השנים הללו. ביתר פירוט השאלה היא האם - כעמדת המשיב - יש למנות אותן החל מן היום שבו הוענקו לעותרות רישיונות כלליים למתן שירותי טלפוניה סלולארית בישראל (סלקום ב-1994 ופרטנר ב-1998) או שמא - כטענת העותרות - מתחיל מניין השנים במועדים שבהם הוקצו להן התדרים הרלבאנטיים.

הרקע העובדתי הצריך לעניין

1.       על פי משטר הרישוי בתחום הטלפוניה הסלולארית, נדרשות מפעילות הסלולאר לקבל מהמשיב שני רשיונות כתנאי לפעילותן. האחד ניתן להן מכוח חוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982 (להלן: חוק התקשורת) והוא מאפשר את הקמתה, קיומה והפעלתה של רשת בזק ציבורית וכן את מתן שירותי הבזק באמצעותה (ראו סעיף 4(א) לחוק התקשורת). הרשיון השני ניתן למפעילות מכוח פקודת הטלגרף האלחוטי [נוסח חדש], התשל"ב-1972 (להלן: פקודת הטלגרף) והוא מאפשר להן להקים ולתפעל רשתות ומתקני אלחוט באמצעות תדרי הרדיו המוקצים אף הם במסגרת אותו רישיון (ראו סעיפים 5 ו- 5ד לפקודת הטלגרף). במלים אחרות, הרשיון מכוח פקודת הטלגרף, להבדיל מהרשיון מכוח חוק התקשורת, הוא רישיון המאפשר את הקמתה והפעלתה של התשתית הטכנית של הרשת הסלולארית. יצוין כי פרט למפעילות הסלולאר ניתן רשיון לפי פקודת הטלגרף גם לגופי תקשורת נוספים במדינה (כגון תחנות טלוויזיה, תחנות רדיו, ניידות שידור, תחנות לווין, ועוד) אשר להם הוקצו תדרים מכוח פקודת הטלגרף.

2.       כתנאי להענקת הרשיונות - המוענקים בצוותא חדא במסגרת רשיון המכונה "רשיון משולב" (להלן: הרישיון המשולב) - נדרשות מפעילות הסלולאר לשלם למדינה סכומים שונים על פי חוק התקשורת (אגרת רישיון חד-פעמית ותמלוגים שנתיים) וכן על-פי פקודת הטלגרף (אגרת רישוי והקצאת תדרים שנתית).

החיוב בתשלום האגרה מכוח פקודת הטלגרף הוא העומד כאמור במוקד העתירות שבפנינו. אגרה זו הוסדרה לראשונה בשנת 1987 במסגרת תקנות הטלגרף האלחוטי (רשיונות, תעודות ואגרות), התשמ"ז-1987 (להלן: תקנות האגרות)), בהן נקבע תחילה כי כל גוף תקשורת המחזיק ברישיון מכוח פקודת הטלגרף חייב לשלם אגרת רישיון שנתית בעדו. באותו שלב לא נקבעה בתקנות אגרה נפרדת לתדרים שהוקצו במסגרת הרישיון והאגרה ששולמה אז היתה כאמור אגרת רישוי עבור הרישיון שניתן מכוח פקודת הטלגרף על כל הכלול בכך. במכרז שערך המשיב בשנת 1993 לבחירת מפעילת סלולאר שניה בישראל בנוסף לפלאפון תקשורת בע"מ (להלן: פלאפון) שפעלה אז כמפעילת סלולאר יחידה (ראו מכרז 10/93 למתן רשיונות לשירותי רדיו-טלפון נייד בשיטה התאית (רט"ן) בישראל) (להלן: מכרז המפעיל השני) נקבע לראשונה בתנאי המכרז כי על הזוכה בו "להניח" כי תיגבה ממנו אגרה בעד השימוש בתדרים שיוקצו לו בגדר הרשיון המשולב (ראו סעיף 6.1(י) לתנאי המכרז). עוד נקבע בתנאי אותו מכרז כי עבור כל פס תדרים ברוחב של מגה-הרץ שיוקצה לזוכה במכרז, תשולם אגרה שנתית בסך 500,000 ש"ח, אשר תחול באופן מדורג במהלך תקופה של ארבע שנים, במובן זה שבשנת ההפעלה הראשונה ישולם סך של 100,000 ש"ח; בשנה השנייה 200,000 ש"ח; בשנה השלישית 300,000 ש"ח; בשנה הרביעית 400,000 ש"ח והחל מהשנה החמישית ואילך, תשולם מדי שנה עבור כל פס תדרים ברוחב מגה-הרץ אגרת תדרים שנתית בסך 500,000 ש"ח.

3.       בעקבות זכייתה של סלקום במכרז המפעיל השני הוענק לה ביום 27.6.1994 רישיון משולב שכלל הקצאת פס תדרים בתחום TDMA ברוחב של 20 מגה-הרץ וכן היתר להקים, לקיים ולהפעיל מערכת טלגרף אלחוטי העושה שימוש באותם תדרים (ראו סעיף 45 לרישיון סלקום) (להלן: רישיון סלקום). בד בבד עם מתן הרישיון המשולב לסלקום, הוגשו למנכ"ל משרד התקשורת ביום 5.6.1994 המלצותיו של צוות בין משרדי שמונה לצורך קביעת אגרות בעד רישיונות ובעד הקצאת תדרים לפי פקודת הטלגרף (להלן: הצוות הבין משרדי), אשר המליץ כי בנוסף לאגרת הרישוי יידרש כל בעל רישיון לשלם אגרת תדרים שנתית בעד הקצאת תדרי הרדיו (להלן: אגרת התדרים), אשר כאמור צויינה מראש כאפשרות בתנאי המכרז. בהקשר זה המליץ הצוות לקבוע את אגרת התדרים כ"אגרה המרכזית" וכנגזרת של השיעור שפורט במכרז המפעיל השני, ככל שהדבר נוגע למפעילות הסלולאר. עוד הוצע כי עם קביעת אגרת התדרים "תרד חשיבותה הכלכלית של אגרת הרישוי".

4.       עוד קודם לכן ובמסגרת רפורמה כוללת שערך המשיב בתחום גביית האגרות מכוח פקודת הטלגרף תוקנה פקודת הטלגרף והוסף לה סעיף 13(1א), בו הוסמך שר התקשורת להתקין תקנות "הקובעות את האגרות בעד הועדת תדרים והקצאתם" (התיקון לפקודה פורסם ביום 9.1.1994). כמו-כן, הגישה שרת התקשורת דאז ביום 13.12.1994 לאישור ועדת הכספים של הכנסת נוסח מוצע לתיקון תקנות האגרות, במסגרתו עוגנו המלצות הצוות הבין משרדי הנזכרות לעיל. לאחר מספר שינויים שהוכנסו בנוסח התקנות המוצע ולאחר שועדת הכספים אישרה את התיקון, פורסם ביום 15.1.1995 התיקון לתקנות (ראו תקנות הטלגרף האלחוטי (רשיונות, תעודות ואגרות) (תיקון), התשנ"ה-1995 (להלן: תיקון 1995)). בתיקון זה נקבעה לראשונה חובת תשלום אגרת התדרים (לצד אגרת רישוי) וכן נקבעו בתוספת לתקנות האגרות (להלן: התוספת או התוספת לתקנות) שיעורי אגרות הרישוי ואגרות התדרים החלים על בעלי הרישיונות מכוח פקודת הטלגרף. בנוסף נקבעה בתיקון הוראת מעבר תלת-שנתית, החלה על כל גוף תקשורת שניתן לו רשיון מכוח פקודת הטלגרף. בהוראת המעבר נקבע, כי בשנת 1995 ישלמו בעלי הרישיונות 40% מהאגרה שנקבעה בתוספת, בשנת 1996 - 70% משיעור האגרה והחל משנת 1997 ישלמו את מלוא האגרה (ראו סעיף 12(א) לתיקון 1995). אולם בסעיף 12(ב) לתיקון 1995 נקבע כי הוראת המעבר לא תחול על מפעילות הסלולאר ולגביהן נקבע בחלק ג' של התוספת שיעור אגרה מדורג לארבע שנים החל משנת 1995. וכך נקבע אז בחלק ג' לתוספת:

חלק ג' - תחנות עסק רט"ן