השופטת מ' נאור:
העתירה מכוונת נגד החלטת המשיבה 1 (להלן - אגודת ידידי הצופים בארה"ב) שלא לכלול את העותר ברשימת מגויסי גרעין התיישבות "צבר" בישראל.
1. העותר הוא תושב ארה"ב. לפי הנטען בעתירה הוא היה חבר בגרעין "צבר", שהוקם בדצמבר 2005 בארה"ב במסגרת אגודת ידידי הצופים בארה"ב (להלן - הגרעין). המדובר בגרעין של תושבי ארה"ב בני גילאים 18 ו-19 המגויסים על ידי אגודת ידידי הצופים בארה"ב למסלול המייעד אותם לעלות לישראל. חברי הגרעין יועדו לקליטה, בין היתר, בקיבוץ עין חרוד איחוד (להלן - הקיבוץ), ולהתגייס לצה"ל.
ביום 5.6.2006 הודיע המשרד לקליטת העליה לעותר, כי אושרה עקרונית הגעתו לישראל כ"אזרח עולה". בהודעה נכתב כי האישור תקף לגבי זכאות במשרד הקליטה בלבד, וזאת לתקופה של חצי שנה מיום הנפקת האישור (נספח א' לעתירה). בטרם הגיע העותר לארץ, הודיעה לו המשיבה 2 (להלן - תנועת הצופים העברים בישראל), אשר נוטלת חלק בפרויקט ההתיישבות, כי הגיעו לידיה "ראיות לכאורה" המלמדות על פרשה מעברו. העותר הבהיר בעתירה, כי המדובר בשמועה "לפיה בהיותו כבן 13.5 נחשד כי התנהג שלא כראוי כלפי בת דודתו, שהייתה אז כבת 6, בעת שביקרה בביתו בארה"ב". ביום 9.7.2006 הודיעה תנועת הצופים העברים בישראל במכתב לעותר, כי נוכח חשיפת הפרשה לכאורה מעברו, הועבר הטיפול בעניינו לידי אגודת ידידי הצופים בארה"ב, "שממונה על מיון והכנת החברים לתכנית של גרעין צבר ולה זכות ההחלטה בדבר קבלתו או דחייתו של חבר כלשהוא לתוכנית... החלטה סופית תועבר בהקדם" (המכתב צורף כנספח ה' לתגובת תנועת הצופים העברים בישראל).
2. בעקבות זאת, ביום 27.7.2006, הודיע מנכ"ל אגודת ידידי הצופים בארה"ב לעותר כי הוא אינו מאשר את השתתפותו בגרעין העולה לישראל, וזאת בהתאם להחלטת היועץ המשפטי של אגודת ידידי הצופים בארה"ב (נספח ד' לעתירה). החל ממועד זה התכתב בא-כוח העותר עם בא כוח המייצג את אגודת ידידי הצופים בארה"ב (עו"ד מאייר). במכתב האחרון ששלח בא כוח אגודת ידידי הצופים בארה"ב לבא כוח העותר, ביום 18.12.2006, נדחו טענותיו של העותר -שנטענו גם בעתירה - בדבר הפרה לכאורה של כללי הצדק הטבעי, שקילת שיקולים זרים ופגיעה בשם הטוב.
3. לטענת העותר, חרף פניות נוספות מצידו, לא התקבלו תשובות נוספות או משלימות מטעם אגודת ידידי הצופים בארה"ב ו"מכאן הצורך בהגשת העתירה". העותר מבקש כי בית משפט זה יורה על ביטול החלטת אגודת ידידי הצופים בארה"ב "על מנת ש[העותר] יוכל להצטרף בעתיד, במהירות הראויה, למחזור חדש של גרעין צבר".
4. בהחלטתי מיום 4.3.2007 ביקשתי את עמדת העותר בשאלה, האם המשיבות 1 ו-2 הן גופים הממלאים תפקיד ציבורי על פי דין, בהתאם לקבוע בסעיף 15(ד)(2) לחוק יסוד: השפיטה. בהחלטה מיום 8.3.2007 נתבקשה גם תגובת תנועת הצופים העבריים בישראל. לאחר שעיינתי בהודעות הצדדים, הגעתי למסקנה כי דין העתירה להידחות על הסף. ההחלטה נשוא העתירה לא התקבלה על-ידי גוף הממלא תפקיד ציבורי על-פי דין.
6. מתיאור העובדות לעיל עולה, כי ההחלטה בעניינו של העותר נתקבלה על ידי היועץ המשפטי של אגודת ידידי הצופים בארה"ב. אגודת ידידי הצופים בארה"ב היא תאגיד רשום בארה"ב והעותר אף לא טען כי היא ממלאת, במישרין, תפקיד ציבורי על פי דין בישראל. טענת העותר היא כי היא ממלאת, בעקיפין, תפקיד ציבורי על פי דין בישראל, בהיותה - לגישתו - "שלוחה" של תנועת הצופים העברים בישראל. האחרונה - לגישתו - היא גוף הממלא תפקיד ציבורי על פי דין. טענה זו, בדבר הקשרים העקיפים בין הגופים, לא בוססה בהודעתו של העותר. המשיבה 1, שהיא הגוף שקיבל את ההחלטה נשוא העתירה, כשלעצמה, אינה ממלאת תפקיד ציבורי על-פי דין. בכך די כדי לדחות את העתירה על הסף, מבלי להידרש למעמדה של תנועת הצופים העבריים בישראל. אפרט.
7. תנועת הצופים העברים בישראל הבהירה כי אף שאכן קיים שיתוף פעולה בין תנועת הצופים העברים בישראל לבין אגודת ידידי הצופים בארה"ב, הרי שההפרדה המשפטית ביניהן ברורה, כמו גם חלוקת התפקידים ביניהן. אגודת ידידי הצופים בארה"ב היא כאמור תאגיד רשום בארה"ב, והיא קיבלה את ההחלטה בעניינו של העותר, במסגרת תפקידה כאחראית על שלב הגיוס, המיון והגיבוש של המועמדים לגרעין העולה לישראל. פעילות זו נעשית בגבולות ארה"ב ובאחריותה המלאה של האגודה, כך שההחלטה אם לקבל מועמד, לדחותו או לבטל את השתתפותו בגרעין העולה לישראל היא בידיה בלבד. לעומת זאת, תנועת הצופים העברים בישראל, "נכנסת לתמונה" רק עם הגעת חברי הגרעין ארצה (וכאמור, העותר לא הגיע ארצה). זהו "פרק הקליטה" בפועל של חברי הגרעין בארץ, והוא נעשה בשיתוף פעולה בין תנועת הצופים העברים בישראל, הסוכנות היהודית, צה"ל והקיבוצים הקולטים. ב"פרק הקליטה", קרי רק לאחר הגעת חברי הגרעין ארצה, עשויה תנועת הצופים העבריים בישראל להחליט על הרחקתו של חבר מהגרעין.
המסקנה היא, כי ההחלטה בעניינו של העותר התקבלה עוד ב"פרק האמריקאי", על ידי תאגיד הרשום בארה"ב, וטרם הגעתו של העותר לארץ. מכאן שדין העתירה להידחות על הסף (ראו והשוו: בג"ץ 6658/02 ניל"י נ' שירותי בריאות כללית (מיום 29.1.2003); בג"ץ 10398/04 חלו נ' השר לביטחון פנים (מיום 16.11.2004)).
דומה שבמשך רוב התקופה שקדמה להגשת העתירה אף העותר עצמו סבור היה כי ההחלטה שנתקבלה לא נתקבלה על-ידי גוף הממלא תפקיד ציבורי על-פי דין בישראל. במהלך תקופה זו - מאז סוף חודש יולי 2006 ועד סוף דצמבר 2006 - התכתב העותר עם באי הכוח האמריקאים של אגודת ידידי הצופים בארה"ב. רק משנואש מלהשיג את מבוקשו בדרך זו, פנה הוא - למעלה מחודשיים לאחר שנדחתה בקשתו על ידי באי הכוח האמריקאים של אגודת ידידי הצופים בארה"ב בסוף דצמבר 2006 - למסלול של הליכים משפטיים בישראל.
8. במהלך הטיפול בעתירה הגישו העותר ותנועת הצופים העברים בישראל רצף של הודעות ובקשות לבית משפט זה, והכל מבלי שהדבר נתבקש. מרצף ההודעות עולה מחלוקת עובדתית בין הצדדים אשר לטיב היחסים המשפטיים בין תנועת הצופים העברים בישראל לאגודת ידידי הצופים בארה"ב ואשר למיהות הגוף שקיבל את ההחלטה בעניינו. העותר ביקש לקיים דיון בשאלה זאת ו"להוכיח" כי ההחלטה בעניינו נתקבלה על-ידי תנועת הצופים העברים בישראל. כן ביקש לאפשר לו לתקן את עתירתו ולהסב את המשיב 3 (קיבוץ עין חרוד (איחוד)) ממשיב פורמלי למשיב רגיל. לטענתו על הבירור העובדתי להתקיים בבית משפט זה, שכן תנועת הצופים העברים בישראל היא - לשיטתו - גוף הממלא תפקיד ציבורי על פי דין. תנועת הצופים העברים בישראל התנגדה לבקשה. לטענתה על המחלוקת העובדתית להתברר בדיון בערכאה הדיונית במסגרת תביעה רגילה ולא במסגרת עתירה לבית משפט זה, שכן גם היא איננה גוף הממלא תפקיד ציבורי על פי דין. הקיבוץ התנגד אף הוא לבקשה.
אפילו אניח לטובתו של העותר כי עמדתו במחלוקת העובדתית היא הנכונה, והגוף שקיבל את ההחלטה בעניינו הוא, אכן תנועת הצופים העברים בישראל, גם אז דין העתירה להידחות על הסף וזאת משום שגם תנועת הצופים העברים בישראל איננה גוף הממלא תפקיד ציבורי על פי דין.
9. סעיף 15(ד)(2) לחוק יסוד: השפיטה, עליו מסתמך העותר, קובע כי בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק מוסמך "לתת צווים לרשויות המדינה, לרשויות מקומיות, לפקידיהן ולגופים ולאנשים אחרים הממלאים תפקידים ציבוריים על פי דין". אשר למבחן המגדיר "גוף הממלא תפקיד ציבורי על פי דין" נפסק:
"מקום שגוף ממלא תפקיד ציבורי על פי דין, מוסמך בית המשפט הגבוה לצדק לדון בעתירה, התוקפת ישירות את החלטתו של אותו גוף... לא הצורה האירגונית היא הקובעת לענין זה, אלא מהותו הפונקציונלית של התפקיד המבוצע על ידי הגוף, שהוא תפקיד ציבורי על פי דין. מכאן, שאם הדין מעניק לאדם או לתאגיד מתחומי המשפט הפרטי (כגון, חברה, שותפות, אגודה שיתופית, עמותה) תפקיד ציבורי, כי אז הביקורת השיפוטית הישירה על ביצוע אותו תפקיד, נתונה לבית המשפט הגבוה לצדק... [ואילו] מקום שגוף - ציבורי או פרטי, בין שהוקם על ידי חוק מיוחד ובין שהוקם על פי דבר חקיקה כללי - מבצע פעולות אזרחיות, או מסחריות, סמכות השיפוט בדבר תקיפה ישירה של פעולות אלה היא בית המשפט האזרחי הרגיל" (בג"ץ 731/86 מיקרו דף נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, פ"ד מא(2) 449, 454-455 (1987) (השופט ברק) (להלן - פרשת מיקרו דף)).
10. בענייננו, אין מחלוקת כי תנועת הצופים העברים בישראל היא עמותה. אולם כאמור העיקר איננו צורת ההתאגדות אלא המהות: קרי, אופיו של הגוף (וראו גם ע"א 3414/93 און נ' מפעלי בורסת היהלומים (1965) בע"מ, פ"ד מט(3) 196, 200 (1995) (להלן - פרשת בורסת היהלומים)). מהי המהות של התפקיד שבוצע על ידי תנועת הצופים העברים בישראל, בהנחה שהיא אכן זו שהחליטה שלא לאשר את השתתפותו של העותר בגרעין העולה לישראל?
בהקשר זה הפנה העותר לפקודת הצופים [נוסח חדש], תשל"ח-1978, אולם עיון בפקודה מלמד שעניינה בסמל ובמדים של התאחדות הצופים ואין בה הענקת סמכויות בעלות אופי ציבורי. יתר על כן, בענייננו מדובר למעשה בהחלטה "אזרחית", הדומה להחלטות "אזרחיות" מן הסוג של קבלת חבר לתאגיד בתחום המשפט הפרטי, הנדונות כענין שבשגרה בבית המשפט האזרחי (ראו: ע"א 10419/03 דור נ' רמת הדר - כפר שיתופי להתיישבות חקלאית בע"מ (מיום 5.9.2005) (להלן - פרשת רמת הדר)). זהו המרכיב הדומיננטי בטענותיו של העותר וזוהי תכלית עתירתו (ראו והשוו: ע"א 9379/03 צ'רני נ' מדינת ישראל (מיום 6.12.2006), פסקה 23 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה). זהו עיקרו של הסעד המבוקש, המצוי בחיוב אגודת ידידי הצופים בארה"ב ותנועת הצופים העבריים בישראל לכלול את העותר ברשימת חברי הגרעין, ולא למשל בחיוב המדינה לגייס את העותר לשורות צה"ל (ראו והשוו: בג"ץ 4363/00 ועד פוריה עלית נ' שר החינוך, פ"ד נו(4) 203, 229ה (2002)). נראה לכאורה כי באפשרותו של העותר להגשים - גם שלא במסגרת גרעין "צבר" - את עלייתו לארץ וגיוסו לצה"ל. אך עתירתו מכוונת לחייב דווקא את אגודת ידידי הצופים בארה"ב ותנועת הצופים העבריים בישראל לכלול אותו ברשימת חבריהן במסגרת של גרעין "צבר". לכך אין מקום במסגרת בית המשפט הגבוה לצדק.
11. בשולי הדברים טען העותר לסמכותו של בית משפט זה מכוח סעיף 15(ג) לחוק יסוד: השפיטה. גם בסעיף זה לא יוכל העותר למצוא עוגן.
סמכותו של בית המשפט הגבוה לצדק היא סמכות המקפלת בתוכה שיקול דעת. על כן, אפילו נופל הענין לגדר סמכותו של בית המשפט הגבוה לצדק, עשוי הוא שלא להפעיל את סמכותו, ולהפנות את הצדדים לבית המשפט האזרחי, אם הוא אינו רואה צורך ליתן סעד למען הצדק (ראו פרשת מיקרו דף, 456). כמבואר לעיל, את הסעד המתבקש יוכל העותר לבקש כאמור בתובענה בבית המשפט האזרחי. משעה שמדובר בענייננו בסכסוך אזרחי - יש לבררו בערכאות האזרחיות, ודי בטעם זה על מנת שבית המשפט הגבוה לצדק יימנע מלהיעתר לעתירה. עמדה על כך, בהקשר דומה, חברתי השופטת א' חיות: