הנשיאה ד' ביניש:
העתירה מופנית כנגד צו תפיסת מקרקעין מס' 40/04/ת' (תיקון גבולות), אשר הוצא על ידי המפקד הצבאי לצורך הקמת גדר הביטחון על אדמות הכפר בילעין, ממזרח לישוב מודיעין עלית שבגוש מודיעין, באזור יהודה ושומרון.
רקע
1. הישוב מודיעין עלית הוא ישוב ישראלי באזור מודיעין, השוכן ממזרח לקו תחום איו"ש, מצפון לכביש 443. מתגוררים בו כ-32,000 תושבים, חלקם הגדול בני המגזר החרדי. בקרבת מודיעין עלית מצויים מספר כפרים פלסטינים. במסגרת תכניתה של ממשלת ישראל להקים גדר ביטחון בין ישראל לבין האיזור, תוכנן גם תוואי הגדר באיזור זה, במסגרת הקמתו של "שלב ג" של הגדר. הגדר באיזור זה מפרידה בין יישובי גוש מודיעין (מתיתיהו, מודיעין עלית וחשמונאים) לבין הכפרים הפלסטינים בילעין, צפא, חרבתא, דיר קדיס, נעלין ואל מדיה. היא נועדה להגן על תושבי מודיעין עלית ועל תושבי גוש מודיעין והעיר מודיעין הסמוכים אליה. העתירה שלפנינו מופנית כנגד מקטע הגדר הנבנה על אדמות הכפר בילעין, כפר פלסטיני השוכן ממזרח למודיעין עלית, בו חיים כ-1,700 תושבים. תוואי הגדר באדמות בילעין הוא המשכו של התוואי העובר באדמות חרבתא שמצפון לבילעין. התוואי ממשיך דרומה באדמות הכפר צפא עד כביש 443.
2. לצורך הקמתה של הגדר ממזרח למודיעין עלית הוצאו בראשית שנת 2004 שלושה צווי תפיסה: צו תפיסה 27/04/ת' (מיום 21.3.2004); צו תפיסה 40/04/ת' (מיום 25.4.2004); וצו תפיסה 44/04/ת' (מיום 25.4.2004). במסגרת בחינת השגות שהגישו תושבי בילעין נגד התוואי קוימו מספר סיורים בשטח ופגישות בין הצדדים. ביום 13.5.2004 הודע לתושבים על דחיית ההשגות. בעקבות פסק הדין בפרשת בית סוריק (בג"ץ 2056/04 מועצת הכפר בית סוריק נ' ממשלת ישראל, פ"ד נח(5) 807) שב המפקד הצבאי ובחן את תוואי הגדר, לאור אמות המידה שנקבעו בפסק הדין. הוחלט על עריכת תיקון בתוואי, באופן שמקטע הגדר העובר בנחל מודיעין (ממערב לבילעין) יוסט מערבה, כך שנקודת החצייה של הנחל תהיה 800 מטרים מנקודת החציה המקורית. תיקון התוואי הוצג בפני התושבים באוקטובר 2004 וביום 24.11.2004 הוצא בהתאם צו תפיסה מתוקן - צו תפיסה 40/04/ת' (תיקון גבולות) - הוא הצו נשוא העתירה.
3. תוואי הגדר המעודכן העובר באדמות בילעין אורכו כ- 1.7 ק"מ. הוא תופס כ-260 דונמים. התוואי מתרחק עד למרחק של כשני קילומטר מבתי הישוב הקיצוניים של מודיעין עלית. הוא מותיר כמחצית מאדמות בילעין (לפי החלוקה המנדטורית של אדמות הכפרים) מצידה "הישראלי" של הגדר. לדברי העותר, היקף האדמות של הכפר בילעין, הנותרות במרחב התפר שבין הגדר לבין קו תחום איו"ש, עומד על כ-1,980 דונם של אדמות הכפר, חלקן בבעלות פרטית של תושבי בילעין וחלקן מהוות אדמות כפר המעובדות על ידי תושביו. על פי הנתונים שהציגו המשיבים 1-2 (להלן - המשיבים) התוואי מותיר מצידה "הישראלי" של הגדר כ-1,647 דונמים מאדמות הכפר בילעין, על פי החלוקה המנדטורית של אדמות הכפרים (סך כל אדמות בילעין לפי חלוקה זו עומד על כ- 4,085 דונם). לדברי המשיבים, 678 דונם מן האדמות שנותרות במרחב התפר הינם בבעלות פרטית של תושבי הכפר והיתר מצויים בתחום תוכניות מתאר ישראליות. כ-196 דונם מן הקרקעות הן שטחים מעובדים.
4. תוואי הגדר באדמות בילעין מקיף ממזרח שטחים לגביהם קיימות תוכניות מתאר להרחבת מודיעין עלית, תוכניות המצויות בהליכי תכנון שונים. התכנית האחת היא תכנית מתאר 210/4/2, להקמת שכונת מגורים בשם "נאות הפסגה" ממזרח למודיעין עלית, מצפון לנחל דולב. רובה הגדול של השכונה מתוכנן להיבנות על אדמות הכפר חרבתא. שכונת "נאות הפסגה" נבנית על פי תכנית מתאר תקפה ועבודות התשתית להקמת השכונה החלו בשנת 2004. בשכונת "נאות הפסגה" עתידות להיבנות כ- 2,750 יחידות דיור, בבניינים רבי קומות. בפועל נבנו עד כה מאות יחידות דיור ובוצעו עבודות להכשרת השטח.
5. מדרום לשכונת "נאות הפסגה", מעברו הדרומי של נחל דולב, קיימת תכנית להקמת שכונת מגורים נוספת, בשם "מתתיהו מזרח". התכנית המקורית להקמת השכונה הייתה תכנית מתאר מפורטת 210/8, שאושרה ופורסמה למתן תוקף בשנת 1999. על פי תכנית 210/8, תוכננו בשכונת "מתתיהו מזרח" כ-1500 יחידות דיור, בשטח של 900 דונם שהוכרז "אדמת מדינה". חלקה העיקרי והמרכזי של תכנית 210/8 מצוי בתחום השטח המוניציפלי של מודיעין עלית, הגם שחלקים ממנה חרגו משטח השיפוט המוניציפאלי של הישוב. בפועל, עד שנת 2004 לא הוחל במימושה של תכנית 210/8. ביני לביני, החלו יזמים פרטיים של שכונת "מתתיהו מזרח" והמועצה המקומית מודיעין עלית לקדם תכנית מתוקנת להקמת השכונה, תכנית 210/8/1, שהייתה אמורה לאפשר הכפלת מספר יחידות הדיור בשכונה לכ-3,000 יחידות דיור, בדרך של ציפוף הבניה, תוך ששטח השכונה נותר דומה, בעיקרו, לשטחה לפי תכנית 210/8. בפברואר 2004 אישרה ועדת המשנה להתיישבות של מועצת התכנון העליונה באיו"ש (להלן - ועדת המשנה להתיישבות) את תוכנית 210/8/1 להפקדה והיא פורסמה להפקדה באוגוסט 2004. ואולם, כבר במהלך שנת 2004, בזמן שתכנית 210/8/1 נדונה במוסדות התכנון, החלו חברות קבלניות במימושה בשטח. התברר כי היזמים עשו דין לעצמם והחלו בבניית השכונה בהתאם לתכנית העתידית 210/8/1 בטרם ניתן לה תוקף. כתוצאה מכך, נעשו בשכונת מתתיהו מזרח, החל משנת 2004, עבודות בניה בלתי-חוקית בהיקף גדול.
6. בספטמבר 2005, בסמוך לאחר הגשתה של העתירה שלפנינו, אושרה תכנית 210/8/1 למתן תוקף. יצוין בהקשר זה כי תכנית 210/8/1 מחולקת לשני חלקים. שלב א' המערבי ושלב ב' המזרחי, הכולל 1,082 יחידות דיור. בשלב א' ניתן לבנות לאחר אישור התכנית. אשר לשלב ב', על פי החלטה של שר הביטחון מאוגוסט 2005, לא ניתן יהיה לפתחו ולבנות בו בשלב הראשון, ושיווקו בעתיד יהיה מותנה בקבלת אישור נוסף משר הביטחון. בפועל, התבצעה בנייה בשטח המערבי של שכונת "מתתיהו מזרח", בו נבנו מאות יחידות דיור בשלושה מתחמים: שני מתחמים של משיבה 8 ומתחם של משיבות 3-5. באחד המתחמים של משיבה 8, שבנייתו החלה כבר בסוף שנת 2002, החל אכלוס של שמונה בניינים, בהיקפים שונים. כל המבנים הוקמו לפי המתווה התכנוני של תכנית 210/8/1 ולא לפי המתווה של תכנית 210/8, היא התכנית שעמדה בתוקף בעת הקמת המבנים.
7. יתרה מכך, בעקבות הגשתה של העתירה נודע לפרקליטות המדינה על ליקויים שונים שנפלו בהליכים לאישורה של תכנית 210/8/1, הקשורים בין היתר לחריגת התכנית משטח השיפוט המוניציפאלי של מודיעין עלית. במסגרת הכנתה של התגובה לעתירה הנחתה הפרקליטות את המשיבים שלא לפרסם את תכנית 210/8/1 למתן תוקף, שכן סברה שיש להתחיל בהליכי התכנון מחדש, החל משלב ההפקדה. כן החליטו המשיבים לבחון מחדש טענות לגבי הבעלות על חלק מהקרקע בשטח התכנית. על רקע זה הוגשה עתירה נפרדת מטעם העותר ותנועת "שלום עכשיו", שהתמקדה בהיבט התכנוני של שכונת "מתתיהו מזרח" (בג"ץ 143/06 מיום 4.1.2006). באותה עתירה התבקש ביטול האישור למתן תוקף שנתנה ועדת המשנה להתיישבות לתכנית מתאר 210/8/1 בספטמבר 2005 ונקיטה בפעולות הדרושות לאכיפת חוקי התכנון והבניה במתתיהו מזרח. עם הגשת העתירה הוצא בה צו ארעי (ביום 6.1.2006) להפסיק לאלתר כל עבודות הבנייה המתבצעות בתחום תכנית 210/8 ובתחום התכנית 210/8/1 בלא היתר בניה. כן הורה בית המשפט על הפסקה לאלתר של כל פעולות האיכלוס של הדירות במתחם ושל העברת חזקה ביחידות דיור נוספות במתחם. כניסה ליחידות הדיור ושימוש בהן נאסרו גם הם. בהמשך (ביום 12.1.2006) התווספה לצו הארעי הוראה לפיה יופסקו לאלתר כל עבודות הבנייה המתבצעות במתחם מכוח היתרי בנייה שהוצאו, בין מכוח התכנית המקורית (210/8) ובין מכוח התכנית החדשה (210/8/1). בעקבות קשיים כלכליים קשים אליהם נקלעה חברת חפציבה (המשיבה 13 בבג"ץ 143/06, המשיבה 8 בענייננו), ארע גל פלישות של רוכשי דירות לאתרי בניה של החברה, ובכלל זה לאתר חפציבה בשכונת מתתיהו מזרח. בעקבות התפתחות זו החליט בית המשפט המחוזי בירושלים (השופט ד' חשין) ביום 6.8.06 (במסגרת ההליכים בפש"ר 4202/07), כי "בשלב זה, אין לפנות רוכשים מדירות שנכנסו אליהן". על רקע זה, החליט בית המשפט העליון ביום 27.8.07, במסגרת דיונו בבג"ץ 143/06, כי על אף קיומו של צו הביניים, "בשלב זה, וכל עוד לא התבהרו מלוא הנתונים ביחס למצבה של חברת חפציבה וסיכוייהם של הדיירים לקבל את הדירות אותן רכשו, או, לחלופין, השבה של התמורה אותה שילמו בגינן, לא ישונה המצב הקיים כיום בשטח". כן נקבע כי לא תיעשה בשלב זה פעולה לפינוי הדיירים שפלשו לדירות חפציבה מאז 1.8.07 ועד ליום 6.8.07.
8. לאחר הגשת העתירה שלפנינו, הורו רשויות המדינה לבטל את הליכי התכנון של תכנית 210/8/1 ולהתחיל בהליכי התכנון מראשיתם. תכנית 210/8/1 הופקדה מחדש. בתכנית זו נכללו מובלעות של קרקע פרטית השייכת לפלסטינים מהכפר בילעין. התכנית המחודשת קובעת לגבי מובלעות אלה כי הן אינן חלק משטח התכנית, וכי כל פעולות בנייה או שימוש שנעשות במובלעות הפרטיות יופסקו, והמצב יוחזר לקדמותו בדרך של פינוי המבנים, חומרי הבנייה וכל פסולת אחרת, והשטח יכוסה באדמת גן. כדי לאפשר ליזמי התכנית עמידה בתנאי המקדמי הנזכר, הוחרגו מן הצו הארעי העבודות להשבת המצב לקדמותו ב"מובלעות" הפרטיות. התכנית המחודשת אושרה להפקדה ביום 15.2.06, פורסמה להפקדה ביום 13.3.2006 (בעיתונות בשפה העברית והערבית) ונשמעו לגביה התנגדויות. ביום 3.7.06 התקבלה החלטת ועדת המשנה בעניין ההתנגדויות. בכפוף לעריכת מספר תיקונים בתכנית ולמילוי תנאים נוספים הקבועים בתקנון התכנית, החליטה הוועדה להמליץ למועצת התכנון העליונה ליתן לה תוקף. ביום 31.1.2007 ניתנה החלטה של מועצת התכנון העליונה בעניין מתן תוקף לתכנית 210/8/1 החדשה. בהמשך להחלטה למתן תוקף ולאחר שהשינויים הנדרשים בהחלטה הוטמעו בהוראות התכנית, פורסמה התכנית בעיתונות העברית והערבית למתן תוקף בפברואר 2007.
9. תוואי הגדר באדמות בילעין נדון בפני בית משפט זה בכמה עתירות קודמות. לאחר הוצאת צווי התפיסה 27/04/ת' ו- 40/04/ת' (ותיקונם בנובמבר 2004) הגישו ראשי מועצת הכפר בילעין והכפר צפא עתירה משותפת נגד תוואי הגדר (בג"ץ 11363/04). במסגרת העתירה הוגשה לבית המשפט הודעה מוסכמת של כל בעלי הדין. ההודעה המוסכמת מתייחסת, בין היתר, לשני קטעים של הגדר באדמות בילעין: "קטע ג'" המתחיל בגבול אדמות צפא ובילעין ונמשך צפונה עד לנחל דולב, ו"קטע ד" מנחל דולב עד לגבול אדמות בילעין וחרבתא. וזו לשון ההודעה:
"ג. מגבול אדמות הכפר צפא ובילעין ועד הדרך שממזרח לבית הבודד [קטע ג'], הצדדים מסכימים שיבוצעו עבודות למימוש צו תפיסה 40/04/ת'. רוחב העבודות, ככלל, לא יעלה על 50 מטרים. במסגרת ביצוע העבודות ייעשה מאמץ לצמצם את הפגיעה בגידולים חקלאיים, ולהצמיד את התוואי לחלק המערבי של צו התפיסה. העבודות יחלו אך ורק לאחר סימון התוואי בשטח, וזאת לאחר שהמשיבים ימסרו לידי באת-כוחם של העותרים את התשריט של תכנית המתאר לשכונה הדרום-המזרחית של מודיעין עלית, וקבלת אישור סופי מטעם באת-כוח העותרים.
ד. מהדרך שממזרח לבית הבודד ועד לגבול אדמות בלעין וחרבתא [קטע ד'] העותרים יודיעו למשיבים, עד יום 12.12.04, את תשובתם ביחס להצעה לתיקון התוואי שהוצגה לב"כ העותרים על-ידי המשיבים, וזאת לאחר שהמשיבים ימסרו לידי באת-כוחם את התשריט של תכנית המתאר לשכונה הדרום-המזרחי של מודיעין עלית".
בהתאם להסכמה הדיונית בין הצדדים, נערך (ביום 22.12.2004) סיור עם באת-כוח העותרים בבג"ץ 11363/04 (עו"ד עטייה) ועם נציגי הכפר בילעין. בסיור נמסר לעו"ד עטייה התשריט של תכנית 210/8. מתגובת המדינה לאותה עתירה עולה כי בניגוד למוסכם, עו"ד עטייה לא הופיעה לפגישה עם המשיבים לגבי מקטעים ג' ו-ד' ולא העבירה למשיבים כל התייחסות כתובה ביחס למקטעים אלה. בפתח הדיון בעתירה הנ"ל נמסר בשם עו"ד עטייה כי העותרים חוזרים בהם מהעתירה והעתירה נמחקה (ביום 16.2.2005). עם מחיקת העתירה החלו המשיבים במימוש צו תפיסה 40/04/ת' (תיקון גבולות) ובהקמת הגדר.
10. בתוך ימים ספורים הגישו (ביום 21.2.2005) כמה מתושבי בילעין עתירה חדשה באמצעות עו"ד עטייה (בג"ץ 1778/05). זו התבססה על הטענה כי העבודות להקמת הגדר החלו בלא שניתנה להם זכות טיעון והתנגדות. בעתירה החדשה לא צוין דבר העתירה הקודמת, שנמחקה לבקשת העותרים. בתום דיון בעתירה הורה בית המשפט (ביום 3.3.2005) על מחיקת העתירה, בשל חוסר נקיון כפיים. וכך נאמר בפסק הדין:
"עובדת קיומה - ומחיקת - של העתירה בבג"ץ 11363/04 היא חיונית ונוגעת ישירות לעניין. חזקה על העותרים, ולמצער על באת-כוחם, שהיו מודעים לקיומה של העתירה ולהליכים שהתקיימו בגדרה. בנסיבות אלה, ההימנעות מציון הדברים בעתירות שלפנינו מהווה חוסר ניקיון-כפיים של ממש, המצדיק את מחיקת העתירה.
יתרה מכך, בהתחשב בהליכים שהתקיימו בבג"ץ 11363/04, נראה שאף לגוף העניין לא היה מקום לעתירות שלפנינו. טענותיהם של העותרים (באמצעות ראשי מועצות הכפרים ופרקליטיהם) בעניין התוואי הראוי באזור מגוריהם נשמעו ונידונו בפירוט במסגרת התייחסות המשיבים לבג"ץ 11363/04, וניתן להן מענה ענייני, שאף הביא להסדרים דיוניים שונים. על רקע זה בחרו לסגת בהם מן העתירה הקודמת ולבקש את מחיקתה העותרים בפנינו לא הציגו כל הצדקה לחידוש הדיון באותם עניינים ממש, במסגרת עתירותיהם הנוכחיות".
הליך נוסף בעל נגיעה לתוואי הגדר בבילעין הינו בג"ץ 2847/04. העתירה הופנתה במקורה נגד תוואי הגדר באדמות הכפר חרבתא שמצפון לבילעין. ביום 26.4.2005 הוגשה בקשה לתיקון העתירה, בה ביקשו העותרים לצרף לעתירה תושבים של הכפר בילעין ולהפנות את העתירה גם נגד תוואי הגדר באדמות הכפר בילעין. בית המשפט החליט למחוק את הבקשה לתיקון עתירה "הן משום שיהוי, הן משום חוסר נקיון כפיים, והן משום שמר שביטה אינו יכול לבקש תיקון עתירה שאחרים הגישו" (החלטה מיום 14.6.2005).