השופטת א' פרוקצ'יה:
1. נגד המשיב 3, סא"ל עומרי בורברג (להלן - המג"ד), ונגד המשיב 4, סמ"ר ל' (להלן - החייל) הוגש כתב אישום המייחס להם עבירה של התנהגות שאינה הולמת בניגוד לסעיף 130 לחוק השיפוט הצבאי, תשט"ו-1955 (להלן - חוק השיפוט הצבאי או חש"צ); העותר 1, אשרף אבו-רחמה (להלן - העותר), וכן ארבעה ארגונים ציבוריים לזכויות אדם - "בצלם", האגודה לזכויות האזרח, הועד הציבורי נגד עינויים בישראל, ו"יש דין"-ארגון מתנדבים לזכויות אדם, הגישו עתירה זו, שהסעד המבוקש בה הוא - תיקונו של כתב האישום שהוגש נגד המג"ד והחייל באופן שסעיפי האישום ישקפו, כלשון העתירה, "את העבירות הפליליות שבוצעו, לכאורה, על ידי המשיבים 3 ו-4, בשל ארוע בו ירה משיב 4 [החייל] מטווח קצר ביותר בעותר כשהיה במשמורת, כפות ומכוסה עיניים, בעוד משיב 3 [המג"ד] אוחז בו".
2. גרעין הטענה המועלית על ידי העותרים הוא כי נסיבותיו של הארוע, אשר יפורטו להלן, מצביעות על חומרה מיוחדת בהתנהגותם של המג"ד והחייל, המחייבת את אישומם בעבירות חמורות בהרבה מאישום בגין עבירה של התנהגות שאינה הולמת, שבגינה הועמדו לדין. על פי הטענה, החלטת התביעה הצבאית להאשימם בעבירה קלה של התנהגות שאינה הולמת מלמדת על רפיון באכיפת החוק בשורות הצבא, ומעבירה מסר לא ראוי של השלמה עם פגיעה חמורה בערכי יסוד של החברה והצבא, המגינים על כבוד האדם ושלמות גופו, במיוחד כאשר הוא נתון במשמורת, ובמצב של חוסר יכולת להתגונן. על רקע נסיבות הארוע, החלטת הפרקליט הצבאי הראשי (להלן - הפצ"ר) והתובע הצבאי הראשי (להלן - התצ"ר) (הם המשיבים 1 ו-2) להסתפק באישום מינורי, שעניינו עבירה קלה של התנהגות שאינה הולמת, נגועה באי סבירות קיצונית, ומצדיקה התערבות שיפוטית לשינוייה.
הרקע ועובדות
3. אלה נסיבות הארוע, כמתואר בכתב האישום:
במועד הרלבנטי לאישום, שימש המג"ד קצין בדרגת סא"ל, בתפקיד של מג"ד 71, ואילו החייל שירת בצבא בדרגת סמל ראשון תחת פיקודו של המג"ד. הארוע התרחש ביום 7.7.08, בכניסה לכפר נעלין בנסיבות הבאות: במהלך הפגנה אלימה בנעלין, עוכב העותר על ידי שוטרי מג"ב עקב מעורבותו הפעילה בהפרות סדר, והובא אל צומת הכניסה לכפר נעלין. במקום זה הושב על הקרקע, כשהוא אזוק ועיניו מכוסות. בשלב זה, פנה אליו המג"ד, שהיה במקום, ואשר הכירו מהפגנות והפרות סדר קודמות, ואמר לו: "נו, עכשיו אתה תפסיק להפגין נגד כוחות צה"ל?", או מילים בעלות משמעות דומה. העותר השיב למג"ד תשובה בערבית שממנה השתמע כי אינו מבין עברית. לאחר חילופי דברים אלה בין המג"ד לעותר, אמר המג"ד לחייל, ששירת תחת פיקודו, ועמד בסמוך למקום: "מה אתה אומר, נלך לצד ונירה בו גומי?", או מילים בעלות משמעות דומה. מילים אלה נאמרו מתוך כונה של המג"ד להפחיד את העותר כי עתיד להתבצע לעברו ירי של כדור גומי, ובסוברו, מהיכרותו הקודמת את העותר, כי הוא מבין עברית. בתגובה לשאלה זו של המג"ד, השיב החייל: "אין לי בעיה לירות בו גומי", או מילים בעלות משמעות דומה. אז הרים המג"ד את העותר מהמקום בו היה ישוב, ובעודו אזוק ומכוסה עיניים, הוליכו לכיוון הג'יפ הצבאי שעמד בקרבת מקום. כשחלף המג"ד עם העותר על פני החייל, אמר המג"ד לחייל: "תדרוך כדור", או מילים בעלות משמעות דומה. החייל השיב: "יש לי כבר כדור בקנה", או מילים בעלות משמעות דומה.
בעקבות חילופי הדברים האמורים, הלך החייל בעקבות המג"ד, ונעמד ליד הג'יפ, אשר בסמוך לו עמדו המג"ד והעותר. בעוד המג"ד מחזיק את העותר בזרועו, ומשוחח עם שוטר מג"ב שעמד בסמוך, כיוון החייל את נשקו האישי לעבר נעלו של העותר, וירה לעברו כדור גומי מטווח קצר. מיד לאחר הירי, דחף המג"ד את החייל, צעק עליו, וגער בו על ביצוע הירי באדם כבול. החייל השיב לו כי הבין שקיבל ממנו פקודה לעשות כן. בעקבות הירי נגרמה לעותר חבלה שיטחית בבוהן השמאלית של רגלו. העותר נבדק במקום על ידי רופא צבאי, ולא נזקק לטיפול נוסף.
בגין המעשים האמורים, הוגש נגד המג"ד והחייל כתב אישום המייחס להם עבירה של התנהגות שאינה הולמת, בניגוד לסעיף 130 לחוק השיפוט הצבאי. העונש הנילווה לעבירה זו הוא שנת מאסר אחת.
4. בטרם הוגש כתב האישום, התקיים בעניינם של המג"ד והחייל הליך פיקודי. בסמוך לאחר תחילת החקירה, המליץ הפצ"ר לגורם הפיקודי המוסמך להשעות לאלתר מתפקידם את המג"ד והחייל. בהמשך לכך, ולאחר שימוע, מפקד האוגדה השעה לאלתר את החייל מתפקידו. ביום 6.8.08 קיים הרמטכ"ל הליך פיקודי בעניינו של המג"ד. המג"ד קיבל על עצמו אחריות לחלקו בארוע, וביקש לסיים את תפקידו כמפקד גדוד. הרמטכ"ל הודיע למג"ד כי הוא רואה בארוע כשל פיקודי וערכי, וכי מדובר בארוע פסול וחמור. כן הודיע הרמטכ"ל כי החליט להעביר את המג"ד מתפקידו לאלתר, נוכח נסיבות המקרה. בעקבות זאת, עזב המג"ד את תפקידו כמפקד גדוד, ומונה ביום 12.8.08 לראש ענף שריון במרכז לאימוני יבשה בצאלים. עיקרו של התפקיד כרוך בפעילות הדרכה של חיילים וקצינים.
5. העותרים פנו לפצ"ר וקבלו על חוסר האיזון שבסנקציות הפיקודיות שננקטו כלפי המג"ד, ועל אי התאמתו של כתב האישום שהוגש כנגד החייל והמג"ד לחומרתן של העבירות שנעברו בארוע. הם עתרו לשינוי כתב האישום על ידי האשמת המג"ד והחייל בעבירות חמורות יותר מעבירה של התנהגות שאינה הולמת את התפקיד, בה הואשמו. הפצ"ר דחה את פנייתם, ומכאן העתירה.
עיקרי העתירה
6. לטענת העותרים, נסיבות הארוע כרוכות בירי שבוצע כלפי עצור כבול וחסר ישע, והן מבססות, לכאורה, את יסודות עבירת ההתעללות בעצור בנסיבות מחמירות, בניגוד לסעיף 65 לחוק השיפוט הצבאי, שעונשה בין שלוש לשבע שנות מאסר. בנסיבות המקרה, היה מקום להעמיד לדין את המג"ד והחייל בעבירה זו. לעמדת העותרים, גם בהנחה כי המג"ד לא התכוון שהחייל יבצע את פקודת הירי, אלא רצה רק להפחיד את העצור באיומי ירי כלפיו, בסוברו כי הוא מבין עברית, גם אז מדובר, במעשה של התעללות, ולמצער, בעבירה של חריגה מסמכות עד כדי סיכון חיים או בריאות, או בעבירה של שימוש בלתי חוקי בנשק, או בעבירות בקשר למעצר, בניגוד לסעיפים 72, 85, ו-115 לחוק השיפוט הצבאי, שהעונש בגינן הוא שלוש שנות מאסר. על פי הטענה, מעשיהם של המג"ד והחייל, בביצוע ירי מכוון מטווח קצר לעבר עצור כפות וחסר ישע, הם חמורים במידה כזו שמתחייב להאשימם בעבירות התואמות את חומרת המעשים. העמדת החייל והמג"ד לדין בעבירה של התנהגות בלתי הולמת איננה הולמת את נסיבות המקרה. עבירה זו נימנית על העבירות הקלות שבחוק השיפוט הצבאי, אשר הערך המוגן ברקעה הוא שמירה על תדמיתו של צה"ל. היא נושאת אופי של הפרת כלל של אתיקה, והרשעה בה אינה גוררת כל רישום פלילי. לאור זאת, טוענים העותרים כי מקרה זה, המתאפיין בהתנהגות אכזרית של מפקד וחייל במסגרת פעילותם הצבאית, הכרוך בהטלת אימה והשפלה כלפי עצור כפות, אינו יכול להסתכם בהעמדה לדין בעבירה קלה בעלת סממנים משמעתיים, הבולטת במתינותה. הפער בין מעמדה של העבירה במידרג החומרה של העבירות לבין הנסיבות העובדתיות של הארוע הוא רב ביותר, ואינו ניתן לגישור.
7. מוסיפים העותרים וטוענים, כי המשפט הבינלאומי מתייחס למעשי התעללות מסוג אלה הנדונים כאן בחומרה יתירה, ומחייב את המדינה להעמיד לדין ולהעניש את המפרים, תוך התייחסות לאופי החמור של המעשים. המשפט הבינלאומי מבטיח את זכותם של אזרחים מוגנים להגנה על גופם וכבודם, ולהגנה מפני מעשי אלימות המופעלים כלפיהם, ומטיל חובה פוזיטיבית על המדינה לפעול באופן אקטיבי לאכיפת דיני הלחימה (למשל, אמנת ג'נבה הרביעית בדבר הגנת אזרחים בימי מלחמה, 1949).
8. העותרים מדגישים בטיעונם, כי העמדה לדין בעבירות ההולמות את אופי מעשי העבירה אינה מצטמצמת לאינטרס הצר להביא לענישתו של הנאשם. הצורך במיתאם בין אופי המעשים לבין העבירה שנבחרה כסעיף אישום בכתב האישום נועד להגשים תכלית שיסודה בהעברת מסר מיידי, בשורות הצבא ומחוצה לו, בדבר הוקעת מעשים בעלי חומרה מיוחדת על ידי אנשי צבא אגב מילוי תפקידם. בהעמדה לדין של המג"ד והחייל בעבירה של התנהגות בלתי הולמת יש משום סיכול המסר הציבורי האמור.
9. טענתם העיקרית של העותרים היא כי החלטת הפצ"ר להעמיד לדין את המג"ד והחייל באשמת התנהגות בלתי הולמת לוקה בחוסר סבירות קיצוני, ודינה להתבטל. אשר לחייל, על פי עובדות כתב האישום, הוא ירה על עצור כפות על פי מה שנחזה להיות פקודה בלתי חוקית בעליל, שכל חייל באשר הוא אמור היה לסרב למלאה; המשקל לקולא שניתן לעובדת פציעתו הקלה של העותר עקב הירי לעברו אינו מידתי, במיוחד לאור העובדה שהירי היה מטווח קצר ביותר. אשר למג"ד - גם אם גרסתו העובדתית לפיה לא התכוון לתת לחייל פקודה לירות בעצור, אלא התכוון רק להפחידו ביצירת מצג מילולי שהולכים לירות בו, גם אז האישום במתכונת הקיימת אינו יכול לעמוד, נוכח חומרת ההתנהגות כלפי אדם כבול המצוי במשמורת הצבא.
10. כן נטען, כי להליך הפיקודי שננקט ביחס למג"ד אין לתת משקל רב. במסגרת ההליך הפיקודי, לא נקבע כי המג"ד יסיים את שירותו הצבאי וכן לא נקבע כי הוא פסול מלכהן בתפקיד פיקודי בצבא בעתיד. הוא נשאר בשירות הצבא, ועבר לשרת בתפקיד הדרכה בבסיס צבאי. הליך פיקודי זה גם הוא אינו מדגיש את חומרת המעשים. בכל מקרה, אילו היה ננקט צעד פיקודי חריף כלפי המג"ד, ניתן היה להתחשב בו לענין העונש, אך לא לענין סוג העבירות שבהן יש להאשים את המג"ד והחייל במקרה זה.
11. במישור המשפטי טוענים העותרים כי הביקורת השיפוטית על החלטות ראש תביעה בענין העמדה לדין היא בדרך כלל צרה, אולם כאשר מדובר בשיקולי אינטרס ציבורי הכרוך בהעמדה לדין, להבדיל מהפן הראייתי הקשור בכך, קיימת נכונות גדולה יותר להתערבות שיפוטית בהחלטת הרשות המוסמכת. נכונות זו ישימה לא רק ביחס להחלטה בדבר עצם ההעמדה לדין, אלא גם בענין מהות האישומים שהוחלט לכלול בכתב האישום. החלטת הפצ"ר להאשים את המג"ד והחייל באישום המתאפיין במתינות מופלגת, פוגעת פגיעה קשה בתחושת הצדק, ובאחריות רשויות הצבא להגן על זכויות אדם באשר הם, גם כאשר מדובר באויב המצוי במשמורת הצבא. בהחלטה זו יש להתערב, כדי לשנותה. כך לעמדת העותרים.
צו על תנאי
12. בעקבות העתירה, הוצא צו על תנאי, המורה למשיבים ליתן טעם מדוע לא יתוקן כתב האישום כנגד המג"ד והחייל, כדי שסעיפי האישום ישקפו את העבירות הפליליות שלכאורה בוצעו על ידם. כן הוצא צו ביניים המעכב את ניהול ההליך הפלילי בבית הדין הצבאי המיוחד עד להחלטה אחרת.