השופטת ד' ברלינר:
העתירה שבפנינו מופנית כנגד סירובן של המשיבות להכשיר מבנים אשר נבנו על ידי העותרים בניגוד לדין והחלטתן להוציא צו הריסה למבנים אלו.
רקע והטענות בעתירה
1. הכפר ברטעה השוכן באזור ואדי ערה הוא אחת הדוגמאות לאנומליות שמקורן ביחסיה הבעייתיים של ישראל עם שכנותיה. סמוך לאחר קום המדינה (בהסכמי רודוס) נחצה הכפר לשניים כאשר חלקו המערבי תחת שלטון ישראל וחלקו המזרחי תחת שלטון ירדן. לאחר מלחמת ששת הימים אוחד הכפר תחת שלטון ישראל, אולם בעוד שעל החלק המערבי חל הדין הישראלי, על חלקו המזרחי, המוגדר היום כמצוי בשטחי יהודה והשומרון, חל החוק והשלטון הצבאי. בתאריך 15.3.95 נכנסה לתוקפה תוכנית מתאר מס' 1108 המיועדת לחלקו המזרחי של הכפר. המדינה טוענת כי התוכנית הנ"ל נותנת מענה לצורכי הכפר עד שנת 2015 תוך לקיחת "שולי ביטחון" רחבים במיוחד לעניין הגידול הצפוי במספר התושבים. העותרים הינם תושבי החלק המזרחי של הכפר. על מקרקעין שבחזקתם בנו העותרים בזמנים שונים מבנים, מחוץ לתוכנית 1108 הנ"ל. סך הכל - מדובר ב-14 מבנים. במועד מסוים הוציאה המשיבה 2, ועדת המשנה לפיקוח באזור יהודה והשומרון - בית אל (להלן: ועדת המשנה לפיקוח) צווי הריסה למבנים אלו. ועדת המשנה לפיקוח הינה אחת ממספר ועדות שסמכויותיהן הואצלו להן על ידי מועצת התכנון העליונה של אזור יהודה והשומרון (להלן: מועצת התכנון העליונה). בהמשך - נרחיב לעניין המבנה והפונקציות של הוועדות הרלוונטיות. בעקבות הוצאת צווי ההריסה הגישו העותרים בקשות למתן היתר בנייה. ביום 2.2.03 דחתה ועדת המשנה לפיקוח את הבקשות, תוך שהעניקה לעותרים ארכה בת 30 יום שלאחריה יהיו צווי ההריסה בתוקף. ביום 18.2.03 הגישו העותרים ערר על ההחלטה. יחד עם הערר הגישו חלק מהעותרים תוכנית מפורטת אותה ביקשו לאשר, אשר כללה את הכשרתם של המבנים נשוא צו ההריסה. משלא נמסר לעותרים, לטענתם, כי נקבע מועד לשמיעת הערר ובהתקרב תום 30 הימים שנקבעו לכניסתם לתוקף של צווי ההריסה - הגישו העותרים, ביום 4.3.03, עתירה לבג"ץ (בג"ץ 2187/03) (להלן: העתירה הראשונה). בעתירה זו ביקשו העותרים כי צווי ההריסה יבוטלו וכי תוכנית המתאר החלה בחלקו המערבי של הכפר - תכלול גם את המבנים הנדונים. בעתירה הוצא, בהסכמה, צו ביניים אשר אסר על שינוי המצב הקיים ביחס למבנים נשוא העתירה. לאחר הגשת העתירה הראשונה נודע לבא כוחם של העותרים באותה עת, כי דיון בערר קבוע ליום 16.3.03 בפני ועדת המשנה לתכנון מקומי, שהיא ועדה נוספת שינקה את סמכויותיה ממועצת התכנון העליונה (להלן: ועדת המשנה לתכנון מקומי). בא כוחם של העותרים פנה לוועדת המשנה לפיקוח וביקש, כי מועד הדיון בעררים יידחה על מנת שיתאפשר לו להופיע בפני ועדת המשנה לתכנון מקומי. בתגובה נענה במכתב, כי "עפ"י הנוהל אין מוזמנים לועדת המשנה לתכנון מקומי של מת"ע. בהתקבל החלטה תועבר אליך בהתאם". ביום 16.3.03 ניתנה החלטתה של ועדת המשנה לתכנון מקומי לדחות את העררים ואת התוכניות המפורטות אשר הוגשו על ידי העותרים (להלן: ההחלטה). ביום 19.10.06 ניתן פסק דינו של בית משפט זה בעתירה הראשונה, כדלהלן:
"עתירה זו, כפי שהיא, מיצתה את עצמה ולאור תשובת המדינה אין הצדקה להתערבותנו. עם זאת, בהסכמת בא כוח המדינה, יעמוד צו הביניים בתוקפו לתקופה של שישים ימים נוספים כדי לאפשר לבא-כוח העותרים, כבקשתו, לשקול אם יש מקום להגשתה של עתירה חדשה על הסירוב לשנות את התוכנית ועל הדיון בוועדת הערר. אין צורך לומר שאין אנו מחווים דעה על קיומה של עילה אחרת בידי העותרים".
2. ביום 17.12.06 הגישו העותרים את העתירה הנוכחית, בה הם מעלים טענות שונות כנגד המשיבות. במישור הפרוצדורלי נטען, כי היה על המשיבות להעניק להם זכות שימוע בעל פה בשלב הערר, והן לא יצאו ידי חובתן במתן זכות טיעון בכתב. העותרים מוסיפים וטוענים, כי הערר שהגישו נדחה ללא דיון אמיתי בטענותיהם. לגופה של ההחלטה טוענים העותרים, כי היא לוקה בחוסר סבירות קיצונית ובהפליה. ההפליה מתבטאת בכך שבעוד שחלקו המערבי של הכפר זכה לתוכנית מתאר המייעדת את השטח לצרכים הנדרשים של תושבי הכפר - תעשייה, חקלאות, צורכי ציבור וכו' - חלקו המזרחי כפוף עדיין לתוכנית מנדטורית S-15 (להלן: התוכנית המנדטורית), אשר אינה עונה על צרכיו של הכפר בימינו אנו. בעת הדיון בעתירה העלו העותרים טענה נוספת הנוגעת לתשתית החוקית של הליך הערר ומתמקדת במבנה הוועדות. באישורנו, הגישו העותרים השלמת טיעון בנושא זה, שכללה התייחסות לתשתית הנורמטיבית של מוסדות התכנון והבנייה בשטחי יהודה ושומרון. המשיבות הגישו תגובה להשלמת הטיעון שהגישו העותרים. הטענה העיקרית המועלית על ידי העותרים בהשלמת הטיעון הינה, כי הליך הערר שקוים בעניינם לוקה בניגוד עניינים מובנה, שכן הן חברי הגוף השומע את הערר והן חברי הגוף המקבל את ההחלטה המקורית - נמנים על מועצת התכנון העליונה. כמו כן נטען, כי הליך הדיון בתוכנית המפורטת שהגישו לא היה תקין.
המשיבות סבורות, כי יש לדחות את העתירה. ראשית, טוענות המשיבות כי דין העתירה להידחות על הסף בכל הנוגע לטענות שהועלו בעתירה הראשונה. זאת, מכיוון שטענות אלו נדחו על ידי בית המשפט, אשר התיר לעותרים להגיש עתירה חדשה רק בנוגע לשתי סוגיות - הסירוב לשנות את התוכנית והדיון בוועדת הערר, או בנוגע ל"עילה אחרת" שלא נכללה בעתירה הראשונה. לטענת המשיבות, טענת ההפליה הועלתה בעתירה הראשונה, נדחתה על ידי בית המשפט ולא חל כל שינוי נסיבות המצדיק דיון מחדש בה. לא ראיתי לקבל טענה זו. מפסק הדין בעתירה הראשונה אין זה ברור מהן העילות שהיו לנגד עיני בית המשפט והאם הוא דחה אותן לחלוטין. נאמר בפסק הדין, כי "עתירה זו, כפי שהיא, מיצתה את עצמה ולאור תשובת המדינה אין הצדקה להתערבותנו". העתירה הראשונה אינה מונחת לפנינו, ועל תוכנה למדנו מתגובת המשיבות. מנוסח פסק הדין אין זה ברור האם התכוון בית המשפט לדחות באופן סופי את הטענות שהובאו בעתירה זו. על כן, יידונו טענות העותרים לגופן. גם לגופו של עניין טוענות המשיבות, כי יש לדחות את טענות העותרים ועמדתן תובא בעת הדיון בכל אחת מהטענות. יוער, כי ביום 7.1.07 חודש, בהסכמת המשיבות, צו הביניים שהוצא בעתירה הראשונה ואשר אסר על שינוי המצב הקיים בכל הנוגע למבנים נשוא העתירה.
דיון
דיני התכנון והבנייה באזור יהודה והשומרון
3. על השטחים המוחזקים ביהודה ושומרון חלות הוראות החוק הירדני כפי שהיו בתוקף ביום 7.6.67, אלא אם שונו על ידי המפקד הצבאי בתחיקת הביטחון (ע"א 1432/03 ינון יצור ושיווק מוצרי מזון בע"מ נ' קרעאן, פ"ד נט (1) 345, 355-354; בג"ץ 393/82 אלמסאוליה נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון, פ"ד לז (4) 785, 792). החקיקה הירדנית הרלוונטית לענייננו הינה חוק תכנון ערים, כפרים ובנינים (חוק זמני) מס' (79) לשנת 1966 (להלן: חוק התכנון הירדני) (נוסח מתורגם של החוק מופיע בקובץ דיני התכנון, הבניה והמקרקעין באזור יהודה והשומרון - הדין, תחיקת הבטחון והפסיקה (הוצאת המנהל האזרחי לאזור יהודה והשומרון, בעריכת רס"ן אהרון משניות) (להלן: דיני התכנון והבנייה באזור)). חוק התכנון הירדני כונן את מוסדות התכנון והבנייה באזור במערכת היררכית המורכבת בעיקרה ממועצת תכנון עליונה, ועדה מחוזית לתכנון הערים, הכפרים והמבנים (להלן: הוועדה המחוזית) וועדה מקומית. מבחינת תוכניות התכנון יוצר החוק הירדני מדרג של 3 רמות עיקריות: תוכנית אזורית, תוכנית מתאר ותוכנית מפורטת. החוק קובע את חלוקת העבודה והסמכויות בין מוסדות התכנון בכל הנוגע להליכי האישור של תוכניות התכנון השונות. כמו כן מסדיר החוק נושאים נוספים הנוגעים לתכנון ובנייה, כגון הליכי רישוי ופיקוח. ענייננו אינו מצריך סקירה מקפת של ההסדר שבחוק התכנון הירדני, ונסתפק בהזכרת נקודות מספר שתהיה להן חשיבות לדיון בהמשך.
על פי חוק התכנון הירדני, עיקר תפקידה של הוועדה המקומית הוא במישור הרישוי, הפיקוח והביצוע. מעורבותה במישור התכנוני הינה מוגבלת ביותר ואין היא מוסמכת לאשר תוכניות (דיני התכנון והבנייה באזור, עמ' 20). סמכויותיה של הוועדה המחוזית משמעותיות יותר. סעיף 8 לחוק התכנון הירדני מעניק לוועדה המחוזית סמכויות שונות, ביניהן הסמכות לאשר תוכנית מפורטת. בדרך כלל ניתן לקבל היתר בנייה רק בהתאם לתוכנית מפורטת בת תוקף, ומכאן חשיבותה הרבה של סמכות אישור זו (ראו דיני התכנון והבנייה באזור, עמ' 22). עוד קובע סעיף 8 לחוק התכנון הירדני, כי לוועדה המחוזית נתונים גם כל הסמכויות והתפקידים של הוועדה המקומית לגבי "מרחב התכנון האזורי והכפרים הנמצאים במחוז בו הוקמה". סעיף 36 לחוק התכנון הירדני מסדיר את הזכות להגיש ערר על החלטות מוסדות התכנון. מבלי להיכנס לפרטי ההסדר נציין, כי על החלטות הוועדה המקומית ניתן לערור בפני הוועדה המחוזית ועל החלטות הוועדה המחוזית ניתן, במקרים מסוימים, לערור בפני מועצת התכנון העליונה.
4. בהסדר שבחוק התכנון הירדני הוכנסו שינויים מספר על ידי תחיקת הביטחון. דבר החקיקה המרכזי בעניין זה הינו הצו בדבר חוק תכנון ערים, כפרים ובנינים (יהודה והשומרון) (מס' 418) התשל"א-1971 (להלן: צו 418), אשר במהלך השנים הוכנסו בו תיקונים שונים. טענות נגד תוקפו של צו 418 נדחו על ידי בית משפט זה, אשר קבע כי "פירסומו של הצו התחייב מן הצורך לקיים פעולות תכנון ובנייה בשטח המוחזק, ולולא הוקמו הרשויות התכנוניות, לא ניתן היה להקים אף לא מבנה אחד בתוך השטח" (בג"ץ 4154/91 דודין נ' מפקד כוחות צה"ל באיזור הגדה המערבית, פ"ד מו (1) 89, 92 (להלן: פרשת דודין)). בין היתר, חולל צו 418 שינוי במבנה מוסדות התכנון באזור. סעיף 2(2) לצו קובע, כי הסמכויות שניתנו בחוק התכנון הירדני לוועדה המחוזית יהיו נתונות למועצת התכנון העליונה. היינו, צו 418 ביטל, למעשה, את הוועדה המחוזית והעביר את סמכויותיה למועצת התכנון העליונה. בהמשך, הוסף לצו 418 סעיף 7א הקובע, כי מועצת התכנון העליונה מוסמכת להקים ועדות משנה ולאצול להן מסמכויותיה. בוועדות אלה יוכל להיות חבר גם מי שאינו חבר במועצת התכנון העליונה, כל עוד רוב חברי הוועדה הינם חברים במועצת התכנון העליונה.
בהתאם לסמכותה לפי סעיף 7א, הקימה מועצת התכנון העליונה מספר ועדות משנה. הרלוונטיות לענייננו הן שתי אלה שהוזכרו לעיל: ועדת המשנה לפיקוח - לה נמסרו סמכויות שונות של ועדה מקומית וועדה מחוזית (החלטת מועצת התכנון העליונה מיום 5.9.91). סמכויות הוועדה כוללות בעיקר הפעלת סמכויות בדרג נמוך, כגון: סמכויות פיקוח והנפקת היתרי בנייה. בין השאר, הוסמכה הוועדה להפעיל את סמכויותיה של ועדה מקומית לפי סעיף 38 לחוק התכנון הירדני, אליו נידרש בהמשך; ועדת המשנה לתכנון מקומי - לה נמסרו סמכויות רחבות, הכוללות, בין השאר: ייזום ואישור תוכניות מפורטות ודיון בעררים על החלטות מסוימות של ועדה מקומית או ועדת המשנה לפיקוח (החלטת מועצת התכנון העליונה מיום 6.9.97). בין ההחלטות של ועדת המשנה לפיקוח עליהן ניתן לערור בפני ועדת המשנה לתכנון מקומי, נמצאת גם החלטה לפי סעיף 38 לחוק התכנון הירדני.
משנפרש הרקע הנורמטיבי, נפנה לבחון ביתר פירוט את עניינם הקונקרטי של העותרים ואת טענותיהם.
טענת ניגוד עניינים
5. כאמור, העותרים בנו מבנים שלא על פי התוכנית החלה על השטח וללא היתר. בשל כך הוצאו נגדם צווים להפסקת עבודה ובהמשך גם צווי הריסה. בעקבות צעדים אלו הגישו העותרים בקשות להיתרי בנייה. בקשות אלו נדונו על ידי ועדת המשנה לפיקוח, אשר הפעילה בעניין זה את סמכותה של הוועדה המקומית לפי סעיף 38 לחוק התכנון הירדני. ועדת המשנה לפיקוח החליטה לדחות את הבקשות. על החלטה זו הוגש ערר. יחד עם הערר הגישו חלק מהעותרים גם תוכנית מפורטת בה ביקשו להכשיר את הבנייה הלא חוקית שביצעו. לפי חוק התכנון הירדני, הן הערר והן הבקשה לאישור התוכנית המפורטת הינן בסמכות הוועדה המחוזית, ועל כן - לפי צו 418 - הינן בסמכות מועצת התכנון העליונה. סמכויות אלו הואצלו לוועדת המשנה לתכנון מקומי (החלטת מועצת התכנון העליונה מיום 6.9.97, שהוזכרה לעיל) ועל כן דנה ועדה זו הן בערר והן בבקשה לאישור התוכנית המפורטת (שהוגשו יחד כפי שצוין לעיל). הוועדה החליטה לדחות את הערר ואת התוכנית המפורטת ועל כך מלינה העתירה.
6. לטענת העותרים, הדיון בערר שהגישו נגוע בניגוד עניינים חמור המובנה אל תוך ההליך. זאת, מכיוון שהגוף שקיבל את ההחלטה המקורית הוא גם זה שדן בערר עליה. הטענה מכוונת כנגד העובדה ששתי ועדות המשנה הרלוונטיות הוקמו על ידי מועצת התכנון העליונה ופועלות מכוחה, כאשר התנאי הוא כזכור שרוב חברי הוועדה שמדובר בה יהיו חברים גם במועצת התכנון העליונה. התוצאה היא שוועדת משנה של מועצת התכנון העליונה (ועדת המשנה לפיקוח) החליטה בבקשת העותרים להיתר בנייה וועדת משנה אחרת של מועצת התכנון העליונה (ועדת המשנה לתכנון מקומי) דנה בערר שהוגש על החלטה זו, כאשר שתי הוועדות הינן זרועות של אותו הגוף. מצב עניינים זה בו מקבלי ההחלטה והדנים בערר עליה משתייכים לאותו הגוף אינו הולם, לדעת העותרים, מינהל תקין. העותרים מוסיפים וטוענים, כי לא ברור האם קיים מנגנון המיועד למנוע מצב בו אותם אנשים עצמם ישתתפו גם בוועדת המשנה שקיבלה את ההחלטה המקורית וגם בוועדת המשנה שדנה בערר עליה. המשיבות סבורות, כי יש לדחות את טענת ניגוד העניינים. לטענתן, ועדות המשנה של מועצת התכנון העליונה פועלות באופן עצמאי ובלתי תלוי, ועל כן כשירה ועדת משנה אחת לשמש כערכאת ערר על ועדת משנה אחרת. ככלל - חברי מועצת התכנון העליונה (וממילא חברי הוועדות) הם נציגים של גופים שונים במינהל האזרחי ויש הגיון מערכתי בכך שאותם גופים יהיו מיוצגים ויוכלו ליטול חלק בדיוני מוסדות התכנון. טענתן המרכזית של המשיבות היא, כי לא הייתה זהות - מבחינה פרסונלית - בין חברי ועדת המשנה לפיקוח לחברי ועדת המשנה לתכנון מקומי. לעניין זה מפנה המשיבה לקיומו של רישום מפורט של שמות המשתתפים בדיונים הרלוונטיים בכל אחת משתי הוועדות.
7. העיקרון האוסר על עובד ציבור להימצא במצב של ניגוד עניינים ידוע ומוכר בפסיקתנו זה מכבר (ראו למשל: בג"ץ 531/79 סיעת "הליכוד" בעיריית פתח-תקוה נ' מועצת עיריית פתח-תקוה, פ"ד לד (2) 566 (להלן: פרשת סיעת הליכוד); בג"ץ 4360/94 טאטור נ' שר המשטרה, פ"ד נ (2) 560; בג"ץ 6499/99 המפד"ל - המפלגה הדתית לאומית נ' הרב בן-עזרא, פ"ד נג (5) 606; בג"ץ 11269/03 כמאל נ' שר המשפטים, פ"ד נט (3) 205). הכלל האוסר על ניגוד עניינים אינו מותנה בקיומו של איסור כזה בדבר חקיקה, "שכן מדובר בעקרון יסוד אוניברסלי 'המרחף' מעל כל דברי החקיקה הרלבנטיים" (בג"ץ 2419/94 פריד נ' ראש העיר טירת הכרמל (לא פורסם, פיסקה 3)). האיסור אינו מצומצם למצב בו הושפעה בפועל התנהגותו של עובד הציבור מהיותו בניגוד עניינים, אלא מטיל חובה להימנע מכניסה למצב בו מתקיים חשש לניגוד עניינים. השאלה מתי מקים מצב עניינים מסוים חשש לניגוד עניינים נחתכת על פי מבחן אובייקטיבי (בג"ץ 5575/94 מהדרין בע"מ נ' ממשלת ישראל, משרד הבינוי והשיכון, פ"ד מט (3) 133, 142-141 (להלן: פרשת מהדרין); בג"ץ 589/86 שמעון נ' ראש המועצה המקומית קרית מלאכי, פ"ד מא (2) 617, 625).
האיסור על ניגוד עניינים משתרע - ובכך אין כל רבותא - על חשש לניגוד עניינים בין תפקיד ציבורי לאינטרס אישי. אולם אין הוא מתמצה בו. גם חשש לניגוד עניינים בין שני תפקידים ציבוריים של אותו עובד ציבור עשוי להעמיד בפניו מכשול בדמות האיסור על כניסה למצב של ניגוד עניינים. עמד על כך בית המשפט בפרשת סיעת הליכוד: