הנשיאה ד' ביניש:
כללי
1. בניסיון להתמודד עם פיגועי הטרור הקשים שהכו בישראל לאחר פרוץ האינתיפאדה השנייה, החליטה ממשלת ישראל בשנת 2002 להקים גדר שתיצור חיץ בין שטחי יהודה והשומרון (להלן: איו"ש או האזור) לשטח ישראל, תקשה על פעילי הטרור לפגוע בתושבי ישראל ותסייע במאבקם של כוחות הביטחון בטרור (להלן: הגדר או גדר הביטחון). בעקבות החלטה זו, הוגשו לבית משפט זה עתירות רבות אשר ביקשו להביא לביטול החלטות הממשלה בעניין הקמת הגדר - הן במישור העקרוני והן בהיבטים פרטניים הנוגעים לחלקים שונים בתוואי הגדר, אשר נטען כי הם פוגעניים מעבר לנדרש לצורכי הביטחון. בפסקי הדין שניתנו בעתירות אלה הכיר בית משפט זה בסמכותו של המפקד הצבאי להקים את גדר הביטחון לשם הגנה על המדינה. עם זאת, גיבש בית המשפט מתווה להפעלת שיקול הדעת של המפקד הצבאי בקביעת תוואי הגדר, על חלקיו השונים, תוך שהעמיד את שיקול הדעת במבחני הביקורת השיפוטית (להרחבה ראו בג"ץ 2056/04 מועצת הכפר בית סוריק נ' ממשלת ישראל, פ"ד נח(5) 807 (2004) (להלן: עניין בית סוריק) ; בג"ץ 7957/04 זהראן יונס מחמד מראעבה נ' ראש ממשלת ישראל, פ"ד ס(2) 447 (2005) להלן: עניין מראעבה)).
2. העתירות שלפנינו אינן מבקשות עוד לתקוף את עצם הקמת גדר הביטחון או רכיב מן התוואי המרכיב אותה. הן מבקשות להביא לביטולה של מסגרת ייחודית שנוצרה כתוצאה מהקמת גדר הביטחון בתוואי שנקבע לכך, המעוררת שאלות מעשיות ומשפטיות. כפי שעולה מעיון בפסיקתו הענפה של בית משפט זה בסוגיית תוואי הגדר, חלקים מסוימים מן הגדר לא הוקמו על קו תחום איו"ש, כי אם בתוך שטחי האזור. במצב דברים זה, נותרו חלקים משטחי האזור "מחוץ" לגדר בצידה הישראלי, באופן שבינם לבין שטח ישראל אין כל חיץ. שטחים אלה מכונים "מרחב התפר" (להלן: המרחב או מרחב התפר), והם הוכרזו על-ידי המפקד הצבאי כ"שטח צבאי סגור" אשר פרט למספר קבוצות - להן הוענק היתר כניסה כללי לשטחו - כפופה הכניסה והשהייה בהם לקבלת היתר פרטני. המסגרת להענקת היתרים פרטניים אלה נקבעה באסופת הסדרים ייחודיים שנקבעו על-ידי ראש המינהל האזרחי, ואשר כונו על-ידי הצדדים לעתירות "משטר ההיתרים".
העתירות שלפנינו מבקשות להביא לביטול ההכרזות האמורות על מרחב התפר כשטח סגור ובהתאמה לביטול משטר ההיתרים, על מכלול ההסדרים שגובשו במסגרתו. קודם שנעבור לדיון בעתירות, נציג בקצרה את ההליכים שליוו את ההכרזה על מרחב התפר וההסדרים שגובשו במסגרתו.
רקע עובדתי - הכרזות על מרחב התפר והוראות נלוות שהוצאו מתוקף הכרזות אלה
3. החלטות הממשלה להקמת הגדר מומשו בין השנים 2002 - 2009, וגדר ביטחון שיצרה חיץ בין שטחי יהודה ושומרון לשטח ישראל הוקמה במהלך שנים אלה. הגדר הוקמה בשלבים, אותם ליוו הכרזות על תפיסת אדמות בשטחים פלסטינים המצויים ממערב לגדר שהוקמה (בצידה "הישראלי"), ואשר כונו "מרחב התפר". כאמור, בין שטחי מרחב התפר לבין שטח ישראל אין כל חציצה.
4. כך, למשל אושר שלב א' של גדר הביטחון על-ידי ממשלת ישראל ביום 23.6.2002. תחילתו באזור כפר סאלם והוא נמשך עד כביש חוצה שומרון בסמוך לישוב אלקנה. בהמשך לכך, ועם השלמת שלב א', חתם ביום 2.10.2003 מפקד כוחות צה"ל באזור על "ההכרזה בדבר סגירת שטח מס' 2/03/ס' (מרחב התפר) (יהודה והשומרון), התשס"ד - 2003" (להלן: ההכרזה הראשונה או ההכרזה), במסגרתה נקבע כי מרחב התפר לאורך שלב זה יוכרז כ"שטח סגור". בהכרזה זו לא נכללו קטעי הגדר בצפון ובדרום ירושלים, שהוקמו אף הם במסגרת שלב א'. וכך נקבע ברישא ההכרזה, המבהירה את תכליתה:
"מתוקף סמכותי כמפקד כוחות צה"ל באזור יהודה והשומרון ובהתאם לסעיפים 88 ו-90 לצו בדבר הוראות ביטחון (יהודה והשומרון) (מס' 378), התש"ל - 1970 (להלן - "הצו") ויתר סמכויותיי על פי כל דין ותחיקת ביטחון, ולנוכח הנסיבות הביטחוניות המיוחדות השוררות באזור והצורך לנקוט בצעדים הכרחיים למניעת פיגועי טרור ומניעת יציאתם של מפגעים משטחי אזור יהודה והשומרון למדינת ישראל, הנני מכריז בזאת לאמור...".
בגוף ההכרזה נקבע כאמור מרחב התפר כשטח סגור, שהכניסה והשהיה בו אסורות לכל אדם, פרט לישראלי (כפי שהוגדר בהכרזה), ולמי שניתן לו היתר על-ידי מפקד כוחות צה"ל באזור או מי מטעמו. בתיקון שהוצא להכרזה ביום 27.5.2004 שונה סעיף זה, ונקבע כי ההכרזה חלה גם לגבי ישראלים. כן נקבע בהכרזה כי בכל מקרה, רשאי המפקד הצבאי להורות כי הקביעה בדבר היתר כניסה ושהיה במרחב התפר לא תחול על אדם או על סוגי בני אדם. בהמשך לקביעה זו, חתם המפקד הצבאי על "היתר כניסה כללי למרחב התפר" למספר קבוצות שפורטו בהיתר - מי שאינו תושב האזור ושבידו דרכון זר בתוקף ואשרת שהייה תקפה בישראל, מי שבידו היתר תעסוקה בתוקף ביישוב ישראלי הנמצא במרחב התפר ומי שבידו היתר יציאה בתוקף מהאזור לישראל. עוד נקבע בהכרזה כי "אדם, שמלאו לו 16 שנים, שמקום מגוריו הקבוע, ביום תחילת תוקפה של הכרזה זו, הוא במרחב התפר, יהיה רשאי להיכנס למרחב התפר ולשהות בו, ובלבד שבידו היתר בכתב, שניתן לו על-ידי או על-ידי מי מטעמי...". כן נקבעה המסגרת להסדרת כניסתם ושהייתם של מי שטרם מלאו להם 16 שנה אשר מקום מגוריהם הקבוע הוא במרחב התפר. בהמשך בוצע תיקון נוסף להכרזה, במסגרתו הותאמו שמות ומספרי השערים החקלאיים והמעברים במרחב התפר ל"קווי הדיווח" בהם עושים שימוש גם כוחות הביטחון.
5. מכח הכרזה זו והסמכות שהוענקה לו בסעיף 7 להכרזה, הוציא ראש המינהל האזרחי מספר צווים בהם פורטו הוראות באשר לסוגי ההיתרים השונים המאפשרים כניסה ושהייה של תושבים פלסטינים ואחרים במרחב התפר, מסגרת הטיפול בהנפקתם ואפשרויות התנועה אל המרחב וממנו המוענקות מתוקפם. הצווים תוקנו במהלך השנים בעקבות שינויים שחלו בתוואי הגדר במקומות שונים, ובין היתר גם בעקבות פסיקתו של בית משפט זה. לצד הוראות מסגרת אילו, גובש קובץ פקודות הקבע "קפ"ק מרחב התפר וניהול טיפול בשימוש לרעה בהיתר מרחב התפר" (להלן: הקפ"ק), המשלים את ההוראות השונות שגובשו. בקפ"ק מוצגים מכלול ההסדרים שגובשו ביתר פרוט, והוא נועד להוות בין היתר כלי יישומי לטיפול בבקשות השונות לקבלת היתרים למרחב התפר. כן כולל הקפ"ק דוגמאות לטופסי בקשה שונים ולמסמכים הנדרשים לצורך הגשתן. מכלול הסדרים אלה, שיפורטו בהמשך, אשר כונו כאמור על-ידי הצדדים לעתירות "משטר ההיתרים", יעמדו בלב הדיון בעתירות שלפנינו.
6. כאמור, במהלך השנים בהן התקדמה בניית גדר הביטחון, ובמקביל לשלביה השונים, הוכרזו שטחים נוספים כמרחב תפר, והוחלו עליהם ההוראות הנזכרות. נכון ליום 30.7.2009 - מועד הגשת הודעתה המעדכנת השנייה של המדינה - ניתן לומר כי "מרחב התפר" משתרע על-פני שטחים לאורך שלב א', ב', ג', ו-ד' של גדר הביטחון, כמו גם בחלק מאזור "עוטף ירושלים", להוציא מספר אזורים בהם טרם הוקמה גדר רציפה. סך הכל, וכפי שעולה מנתוני המדינה (שעודכנו בהודעה מיום 30.7.2009), מתפרש כיום שטח מרחב התפר לאורך שלבים א' ו-ב' של הגדר על-פני 83,426 דונם ולאורך שלבים ג' ו-ד' ועוטף ירושלים על-פני 36,112 דונם.
המדינה הדגישה כי לאורך שלבים א' ו-ב' של הגדר כ-52,378 דונם משטח מרחב התפר הינם אדמות פרטיות והיתר אדמות מדינה ולאורך שלבים ג', ד' ו"עוטף ירושלים" כ-19,284 דונם הינם אדמות פרטיות, כ-727.6 דונם בהליכי רכישה על-ידי ישראלים והשאר אדמות מדינה. עוד ציינה המדינה כי בעתיד צפויים להיערך תיקונים שונים בתוואי הגדר - אם בעקבות פסקי דינו של בית משפט זה ואם מטעמים אחרים - בעקבותיהם צפוי להצטמצם שטח האדמות המצוי במרחב התפר.
בכל הנוגע להיקף האוכלוסייה הנמצאת בשטח מרחב התפר ציינה המדינה כי לאורך שלבים א' ו-ב' מתגוררים כ-7,000 תושבים פלסטינים באופן קבוע (רובם באזור ברטעה המזרחית, במובלעת אלפי מנשה ובח'רבת ג'בארה), ולאורך שלבים ג' ו-ד' ו"עוטף ירושלים" נטען על-ידי המדינה כי מתגוררים כ-390 תושבים בלבד (190 מהם תושבי שכונת דחיית אל-בריד שמצפון מזרח לירושלים). לצד זאת, ציינה המדינה בהודעתה המעדכנת מיום 25.5.2009, כי יכול ובעתיד יחולו שינויים בחלקים שונים של תוואי הגדר - על שלביו השונים - כך שיתכן והיקף האוכלוסייה המתגוררת במרחב התפר יצומצם.
העתירות
7. כפי שנפרט להלן, עברו העתירות שלפנינו והתשובות שניתנו להן גלגולים לא מעטים, שנבעו בין היתר מן השינויים שחלו בתוואי גדר הביטחון בעקבות פסיקתו של בית משפט זה, ומשינויים נורמטיביים ביחס להסדרים שהותאמו להתפתחויות שהתרחשו הלכה למעשה.
תחילתם של ההליכים ביום 6.11.2003, כחודש לאחר חתימת מפקד כוחות צה"ל על ההכרזה הראשונה של מרחב התפר (במסגרת שלב א' של גדר הביטחון), עת הוגשה על-ידי המוקד להגנת הפרט העתירה בבג"ץ 9961/03 (להלן: עתירת המוקד). במסגרת העתירה התבקשו מספר סעדים שעסקו ברובם בשאלת חוקיות תוואי גדר הביטחון במספר אזורים. כן התבקש סעד לפיו תבוטל ההכרזה על מרחב התפר וההוראות שהותקנו מכוחו. ביום 21.1.2004 הוגשה על-ידי האגודה לזכויות האזרח העתירה בבג"ץ 639/04 שהתמקדה בסוגיית מרחב התפר, וביקשה אף היא להביא לביטול ההכרזה על מרחב התפר וההוראות השונות שנחתמו בעקבותיה (להלן: עתירת האגודה).
8. בעת הגשת עתירות אלה, נדונו על-ידי בית המשפט מספר עתירות עקרוניות שעסקו בתוואי גדר הביטחון. העתירות הנוגעות לגדר היו בחלקן בעלות השלכה ישירה על הסוגיות שמתעוררות בעתירות שלפנינו. לפיכך, התנהל הטיפול בעתירות הנדונות בפסק דיננו זה תוך בחינה מתמדת של ההלכות שנפסקו בתיקי הגדר השונים, והשפעתן על הנושאים הנוגעים ל"מרחב התפר". כך למשל, בעקבות קביעות פסק הדין בעניין בית סוריק (שניתן ביום 30.6.2004), הודיעה המדינה כי מפקד כוחות צה"ל באזור הקים צוות שבחן את ההסדרים שהיו נוהגים במרחב התפר קודם מתן פסק דין, והמליץ על עריכת שינויים בהם. שינויים אלה הביאו לעדכון החקיקה בהקשר זה ולשינוי חלק מן ההסדרים שהוחלו במרחב התפר. ממילא השליך מהלך זה על התשתית המשפטית והעובדתית הצריכה לעתירות שלפנינו, ובשל כך עוכב הטיפול בעתירות עד להשלמת עדכוני החקיקה הרלוונטיים והודעות עדכון של המדינה בעניינם.
ביום 15.9.2005, ובמהלך התקופה בה היו העתירות תלויות ועומדות, התקבל אף פסק דינו של בית המשפט בעניין מרעאבה, אשר הכריע גם בסוגיות רבות שהתעוררו במסגרת העתירות המקוריות בעניין שלפנינו. נוכח מכלול השינויים המשפטיים והעובדתיים, התעורר הצורך בהגדרה מחודשת של גדרי המחלוקת, ובהמשך לכך הוגשו העתירות המתוקנות המונחות היום לפנינו.