הנשיא א' ברק:
העתירה מופנית כנגד תוואי גדר הביטחון הנבנית באיזור מעלה אדומים, בין העיר מעלה אדומים לבין הכפר עיזרייה ולאורך הכבישים המובילים אל העיר.
רקע
1. לצורך הקמת גדר ביטחון מזרחית לירושלים, באיזור מעלה אדומים, הוציא משיב 2 (ביום 16.08.2005) צו בדבר תפיסת מקרקעין מס' 05/151/ת' (יהודה ושומרון) התשס"ה-2005. תוואי גדר הביטחון על צו התפיסה עובר בסמיכות לכפר עיזרייה, שהינו כפר פלסטיני השוכן ממזרח לירושלים, מחוץ לשטחה המוניציפאלי. המקרקעין הכלולים בצו התפיסה הם בחלקם אדמות מדינה מוכרזות ובחלקם אדמות של תושבי הכפר עיזרייה. גדר הביטחון המתוכננת באיזור נועדה להגן על תושבי מעלה אדומים (כ-30,000 תושבים); על כביש ארצי מס' 1 המוליך מירושלים לים המלח; ועל כביש מס' 417 - כביש הגישה למעלה אדומים. תוואי הגדר באיזור מורכב משלושה חלקים. בחלק המזרחי עובר התוואי במורדות הסמוכים לכביש 417. בחלק הצפוני עובר התוואי בקרבת כביש מס' 1, ממחלף הזיתים עד מחלף מעלה אדומים, תוך הקפתה מדרום של גבעה מיוערת, המצויה בין הכפר עיזרייה לבין כביש מס' 1. במקטע המרכזי, מצפון-מזרח לכפר, מקיף התוואי את גבעת "ראס עזרייה" כך שזו נותרת בצידה "הישראלי" של הגדר. המדובר בגבעת טרשים תלולה, מיוערת ברובה, שגובהה כ-580 מטר מעל פני הים. הגבעה כלולה בתכנית המתאר המאושרת של מעלה אדומים (420/4), המייעדת אותה ל"שטח ירוק" ולבניה ציבורית בראש הגבעה. בטבורה של הפסגה נמצא שטח קרקע השייך לוותיקן.
2. העותרים - מועצת הכפר עיזרייה וראש המועצה - טוענים כי הגדר באיזור הכפר מוקמת בחוסר סמכות ובניגוד לכללי המשפט הבינלאומי הפומבי. כן נטען בעתירה כי התוואי פוגע בהתפתחות העתידית של הכפר, ולכן איננו מידתי. טענה זו נשענת בעיקרה על תכנית מתאר מיוחדת להרחבת השטח המוניציפאלי של כפר עיזרייה, שהכינה מועצת הכפר (1634/05). התוכנית הוגשה בחודש אוגוסט 2005 ללשכת התכנון המרכזית במינהל האזרחי איו"ש. תוכנית המתאר המוצעת מבקשת להרחיב באופן משמעותי את שטח הכפר מזרחה (תוספת של 89%) ולכלול בו את גבעת "ראס עיזרייה". עיקר ההתנגשות בין התוכנית המוצעת לבין תוואי הגדר הוא, איפוא, בקשר למקטע המרכזי של הגדר באיזור זה. על פי התוכנית המוצעת, חלק מן הקרקעות של גבעת "ראס עיזרייה" ייועד לאדמות נוף ירוקות, על חלקן יוקמו יחידות דיור, גנים ציבוריים, אוניברסיטה, בית חולים, תשתיות ורחובות. לאחר הגשת העתירה קבעו גורמי התכנון במנהל האזרחי כי "התוכנית המוצעת אינה עומדת בתנאי סף הנדרשים לדיון בה" והיא הוחזרה למועצה ללא טיפול נוסף (ביום 14.12.2005). נקבע כי התוכנית אינה נשענת על נתונים פרוגרמתיים כלשהם, אינה מביאה בחשבון את המציאות הטופוגרפית, הדמוגרפית והסוציו-כלכלית של הכפר, ואינה מתייחסת לשאלות יסוד כגון כושר הקיבול של התוכנית הקיימת של הכפר.
3. קודם להגשת העתירה הגישו העותרים התנגדות לתוואי הגדר הנוכחי, לה צורפה גם תוכנית המתאר המוצעת להרחבת הכפר. נערכו שני סיורים משותפים באיזור (ביום 12.09.2005 וביום 14.11.2005). המשיבים דחו את התנגדות העותרים ככל שהיא נוגעת למקטע המזרחי ולמקטע הצפוני של התוואי. העתירה הוגשה בטרם הוחלט בהשגה לגבי המקטע המרכזי של התוואי, סביב גבעת "ראס עיזרייה". לאחר הגשת העתירה נדחתה ההשגה גם לגבי מקטע זה. בנימוקי הדחייה הוסבר הצורך הבטחוני בכך שבתוואי הגדר תיכלל גבעת "ראס עיזרייה". כן נדחו הטענות בקשר להתרחבות הכפר, מטעמים דומים לטעמים שעמדו בבסיס דחייתה של תוכנית המתאר המוצעת.
הדיון בעתירה
4. דיון ראשון בעתירה התקיים ביום 21.12.2005. עירית מעלה אדומים צורפה, בהסכמה, כמשיבה נוספת בעתירה. בתום הדיון החלטנו (השופטים א' ברק, ע' ארבל וס' ג'ובראן) על מתן צו ביניים לפיו יהיו המשיבים רשאים לפעול למימוש צו התפיסה ככל שמדובר בחלקו המזרחי ובחלקו הצפוני. המשיבים לא יהיו רשאים לפעול למימוש צו התפיסה בחלקו המרכזי. המשיבים יוכלו, עם זאת, לפעול לחיבור הקטע המזרחי והקטע הצפוני בגדר שתעבור למרגלות גבעת ראס עיזרייה, סמוך לכביש 1 ולכביש 417. נוכח העובדה כי העתירה המקורית הוגשה בטרם ניתנו החלטות בהשגה ובתוכנית המתאר המוצעת, התעורר צורך בתיקון העתירה. ואמנם, העותרים הגישו (ביום 12.03.2006) עתירה מתוקנת, בה יצאו גם כנגד דחייתה של תוכנית המתאר, דחייה שנבעה לדבריהם משיקולים זרים. קיימנו עוד דיון בעתירה (השופטים א' ברק, א' ריבלין וס' ג'ובראן). בדיון הופיע בפנינו אלוף-משנה (מיל') דן תירזה (ראש מנהלת "קשת צבעים" העוסקת בתכנון תוואי המכשול במרחב התפר) שסקר את תוואי הגדר, את המבנה הטופוגרפי של האיזור ואת השיקולים שעמדו בפני מתכנני התוואי. מר תירזה ציין כי לא ניתן להסתפק בהקמת עמדת תצפית ב"ראס עיזרייה", שכן עמדת תצפית לא תמנע אפשרות של ירי מאחת החורשות או בין הסלעים שבגבעה.
עמדות בעלי הדין
5. העותרים טוענים כי התוואי המתוכנן מביא לכליאת הכפר ותושביו. נטען כי לצורך הקמת הגדר יופקעו כ-2,220 דונם מאדמות הכפר. בנוסף, בין תוואי הגדר לבין האיזור המאוכלס של הכפר עיזרייה קיימים שטחים שאסורים לשימוש אנשי הכפר בשטח של כ-1,990 דונם. המקרקעין הכלולים בצו התפיסה הם רובם ככולם מקרקעין חקלאיים. הם מהווים מקור לפרנסה ולמחייה של משפחות הכפר. הגדר המתוכננת תקיף את שטח הכפר בצמוד לגבולותיו הנוכחיים משלושה כיוונים. בכך תחסם כל אפשרות לפיתוח עתידי של הכפר. הכיוון היחיד שנותר לפיתוח הכפר הוא לכיוון צפון מזרח. תוואי הגדר יאיין כל אפשרות להוציא לפעול את תוכנית המתאר להרחבת הכפר לכיוון זה, דבר שיסב נזקים רבים לכפר ואיכות חייהם של תושביו. נטען בעתירה כי התוואי תוכנן כך שישרת את צרכיה של מעלה אדומים, ויותיר לה אפשרות להתרחבות והתפתחות. הקפת הכפר משלושה עברים תביא לניתוק תושבים מאדמותיהם ולפגיעה קשה בחיי המסחר, הכלכלה, החברה והפרנסה של תושבי הכפר.
6. טיעונם המשפטי של העותרים הוא כי הקמת הגדר בשטחי יהודה ושומרון אינה חוקית ומהווה הפרה של המשפט הבינלאומי הפומבי. טענתם נסמכת בעיקרו של דבר על חוות הדעת המייעצת של בית-הדין הבין-לאומי בהאג (Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory, Advisory Opinion (International Court of Justice, July 9, 2004), 43 IL M 1009 (2004)). נטען כי מובלעת "ראס עיזרייה" יוצרת סיפוח למעשה של הקרקעות שבמובלעת לתחום השליטה המוחלטת של ישראל. התוואי לא נבחר מטעמים בטחוניים כי אם פוליטיים גרידא. התוואי אינו עוקב אחר כל קו טופוגרפי או קו בתים של מעלה אדומים או כל קו אחר שיוכל להיחשב כבטחוני. הוא נועד לספח את השטח למדינת ישראל ולקבוע גבולות קבע. גדר הביטחון נועדה למנוע חדירת מחבלים לשטח ישראל ולא למנוע ירי ולכן אין כל הצדקה לתוואי שנקבע. עוד נטען בעתירה כי תוואי הגדר איננו מידתי. מובלעת "ראס עיזרייה" יוצרת פגיעה רבה בכפר ובזכויות היסוד של תושביו, ובהן זכות הקניין, חופש התנועה והפרנסה. היא מביאה לפגיעה קשה במרקם החיים של התושבים. לטענת העותרים, ניתן לבנות את הגדר באופן שלא יגזול מתושבי הכפר את אדמותיהם. לא נבחנו חלופות לבניית גושי בטון תוך סיפוח חלק מאדמות הכפר. לא נבחן תוואי חלופי שפגיעתו בתושבי הכפר קטנה יותר, כגון הקמת הגדר לאורך כביש מס' 1 וכביש 417.
7. המשיבים מבקשים כי נדחה את העתירה. לדבריהם, תוואי הגדר תוכנן באופן שהגדר תיצמד ככל האפשר לכביש מס' 1 ולכביש 417. עם זאת, בשני מקומות - גבעת "ראס עיזרייה" וגבעה מצפון לכפר - לא היה מנוס מהסטת התוואי כך שיקיף את ראשי הגבעות. השליטה על גבעות אלה הכרחית על מנת להבטיח הגנה מירבית לנוסעים בכבישים העוברים למרגלותיהן. גבעת "ראס עיזרייה" שולטת באופן מוחלט על כביש 417 ועל בתי העיר מעלה אדומים שממולה. כתוצאה מכך אמנם נגרמת פגיעה מסוימת בתושבים הפלסטינים של הכפר עיזרייה, אך הפגיעה הינה מצומצמת. לטענת המשיבים, היקף הפגיעה נמוך מן המתואר על ידי העותרים. אין מדובר בקרקע חקלאית מעובדת. השטח הכלול בצו התפיסה הינו אדמת טרשים, אשר ברובה מיוערת ואינה משמשת כלל לחקלאות או למקור פרנסה אחר של תושבי הכפר. באשר להתפתחות עתידית של הכפר, המשיבים טוענים כי תוכנית המתאר שהוגשה היא תוכנית רעיונית גרידא חסרת כל תוקף משפטי. התוכנית נדחתה על הסף. בתוכנית המתאר המאושרת של הכפר עיזרייה ישנם שטחים הצמודים לכפר והראויים לבנייה, המצויים בשטח B שבסמכות הרשות הפלסטינית. די בהם לשם התפתחות הכפר בעתיד. כמו כן, המבנה הטופוגרפי התלול של גבעת "ראס עיזרייה" יקשה מאוד על ייעוד הגבעה למגורים. המשיבים מדגישים כי תכנית המתאר של מעלה אדומים היוותה שיקול משני בלבד בקביעת התוואי, כאשר השיקול הבטחוני היווה שיקול מכריע בהכללת גבעת "ראס עיזרייה" מעברה "הישראלי" של הגדר.
דיון
8. המתווה הנורמטיבי לדיון בעתירה שלפנינו הונח באופן מפורט בפרשת בית סוריק (בג"ץ 2056/04 מועצת הכפר בית סוריק נ' ממשלת ישראל, פ"ד נח(5) 807; להלן - פרשת בית סוריק) ובפרשת אלפי מנשה (בג"ץ 7957/04 מראעבה נ' ראש ממשלת ישראל (טרם פורסם); להלן - פרשת אלפי מנשה). פסקנו שם כי על פי דיני התפיסה הלוחמתית, מוסמך המפקד הצבאי להורות על הקמת גדר הפרדה באזור יהודה ושומרון, אם ביסודה מונח שיקול ביטחוני-צבאי. אין המפקד הצבאי מוסמך להורות על הקמת גדר הפרדה אם השיקול להקמתה הינו מדיני-פוליטי, שעניינו גבולה של ישראל (פרשת בית סוריק, עמ' 828; פרשת אלפי מנשה, פסקה 15). קבענו עוד כי סמכותו של המפקד הצבאי להקים גדר הפרדה כוללת גם את סמכותו להקים גדר להגנה על חייהם וביטחונם של ישראלים הגרים בישובים ישראלים באזור יהודה והשומרון, וזאת אף שהישראלים המתגוררים באזור אינם בגדר "אנשים מוגנים" (protected persons), כמשמעות ביטוי זה בסעיף 4 לאמנת ג'נבה הרביעית (ראו בג"ץ 1661/05 המועצה האזורית חוף עזה נ' ראש הממשלה (טרם פורסם), פסקה 4 לפסק דינם של שופטי הרוב); פרשת אלפי מנשה, פיסקאות 22-18); בג"ץ 3680/05 ועד הישוב טנא נ' ראש ממשלת ישראל (טרם פורסם)). מסקנה זו בדבר סמכותו של מפקד האזור להגן על חייהם וביטחונם של ישראלים המתגוררים באזור מתבקשת הן מכללי המשפט הבינלאומי והן מכללי המשפט החוקתי של ישראל. הסמכות להקים גדר להגנה על חייהם וביטחונם של המתיישבים הישראלים נגזרת מהצורך לשמור על "הסדר והביטחון הציבוריים". באשר למשפט החוקתי הישראלי, זכויות האדם המעוגנות בחקיקת היסוד נתונות לישראלים המתגוררים באזור. לפיכך, מדינת ישראל חייבת להגן על חייהם, ביטחונם ושלומם.
9. על המפקד הצבאי להפעיל את סמכותו על פי דיני התפיסה הלוחמתית במידתיות. בבואו לתכנן את תוואי הגדר, חייב המפקד הצבאי לשקול מספר שיקולים. השיקול
הראשון הוא השיקול הביטחוני-צבאי, מכוחו רשאי המפקד הצבאי לשקול שיקולים שעניינם ההגנה על ביטחון המדינה וביטחון הצבא. השיקול
השני עניינו טובתה של האוכלוסייה הערבית המקומית. על כבוד האדם של כל אחד מבני האוכלוסייה, לרבות המקומית, על המפקד הצבאי להגן (ראו, פרשת אלפי מנשה, פיסקה 24).
שלישית, על המפקד הצבאי להגן על חייהם וביטחונם של ישראלים הגרים בישובים ישראליים באזור.
10. שיקולים אלה - צרכי הביטחון מזה וצורכי האוכלוסייה המקומית מזה - מתנגשים זה בזה. על המפקד הצבאי לאזן בין השיקולים המתנגשים. אמת מידה מרכזית באיזון זה היא ה"מידתיות", על שלושת מבחני המשנה שלה.
ראשית, נדרש קשר התאמה רציונלי בין האמצעי הנבחר לתכלית שנועד להגשימה. "השאלה הינה אם יש קשר רציונלי בין מיקום מתווה הגדר לבין השגת המטרה המונחת ביסוד הקמת גדר ההפרדה" (פרשת בית סוריק, בעמ' 841).
שנית, נדרש כי האמצעי הנבחר יהא האמצעי בעל הפגיעה הפחותה בזכויות הנפגעות. "השאלה הינה אם מבין תוואים שונים של גדר ההפרדה שיש בהם כדי להגשים את מטרתה, נבחר האמצעי שפגיעתו פחותה" (שם, שם).
שלישית, נדרש כי האמצעי הנבחר יאזן כראוי בין התכלית המונחת ביסוד הפעלתו ובין הזכויות הנפגעות. "השאלה הינה אם גדר ההפרדה בתוואי שנקבע על ידי המפקד הצבאי פוגעת בתושבים המקומיים כה קשה עד כי אין יחס ראוי בין פגיעה זו לבין התועלת הביטחונית הצומחת ממנה" (שם, שם).
11. האיזון בין הצרכים הביטחוניים של הצבא והמדינה, האינטרסים של התושבים הישראלים, והאינטרסים של התושבים הפלסטיניים, אינו פשוט. האחריות והסמכות לאזן ביניהם מוטלת על המפקד הצבאי. החלטתו כפופה לביקורת שיפוטית. עם זאת, בית המשפט אינו מבקש להחליף את שיקול דעתו של המפקד הצבאי בשיקול דעתו שלו. אין הוא נכנס בנעלי הגורם הצבאי המחליט. הביקורת השיפוטית בוחנת האם פעולות המפקד הצבאי והחלטותיו מקיימות את הדין. במסגרת בחינה זו יש להבטיח את מידתיות הפגיעה של אמצעי הביטחון בתושבים המקומיים. לבחינה זו נפנה כעת.
מן הכלל אל הפרט
12. הקמת הגדר באיזור הכפר עיזרייה אינה חורגת מסמכותו של משיב 2. אין בידנו לקבל את טענת העותרים כי ביסוד הקמת הגדר באיזור עומד שיקול פוליטי. מתוך הנתונים שהובאו בפנינו, אין אנו מוצאים סיבה להניח כי מטרת הקמת הגדר הינה פוליטית ולא ביטחונית. בדומה למסקנתנו בפרשות בית סוריק ואלפי מנשה, אף כאן מצאנו, בכלים העומדים לרשותנו, כי ההחלטה על הקמת הגדר באיזור זה התקבלה נוכח מציאות הטרור הקשה אשר פוקדת את ישראל מאז ספטמבר 2000. מתקפת הטרור על ישראל נמשכת גם בימים אלה. היא עמדה ברקע החלטת הממשלה על הקמת הגדר באיזור זה, שהתקבלה בפברואר 2005 (ראו, פרשת אלפי מנשה, פסקה 6). בחנו בקפידה את התוואי המתוכנן באיזור הכפר עיזרייה. קיבלנו הסברים מפורטים על השיקולים שעמדו ביסוד בחירת התוואי. הגענו לכלל מסקנה כי ביסוד התוואי שנקבע מונחים שיקולים ביטחוניים. לא שיקול מדיני או פוליטי הנחה את מתכנני הגדר, אלא הצורך להגן על שלומם וביטחונם של הישראלים, הן אלה המתגוררים בישראל והן אלה המתגוררים במעלה אדומים; הן אלה הנעים מירושלים למעלה אדומים ולים המלח והן אלה הנעים ממעלה אדומים וים המלח לירושלים. לנוכח כל אלה, מסקנתנו היא שהטעם להקמת הגדר הוא ביטחוני. מכאן שלא נפל כל פגם בסמכותו של המפקד הצבאי להורות על הקמת גדר ההפרדה באיזור נשוא העתירה.