השופט י' דנציגר:
לפנינו עתירה למתן צו-על-תנאי המופנית כנגד החרמתם של כספים שנתפסו במהלך חיפוש שנערך בשנת 2006 בביתו של העותר 2 ובמשרדה של העותרת 1 ברמאללה.
רקע וטענות הצדדים לפנינו
1. העותר 2 (להלן: העותר) ואחיו הם הבעלים של העותרת 1, חברה הרשומה והפועלת בשטחי הרשות הפלסטינית, העוסקת בחלפנות כספים ואשר מפוקחת על ידי הרשות המוניטארית הפלסטינית (להלן: החברה). העותר משמש כמנהלה של החברה. ביום 20.9.2006 נערך חיפוש בביתו של העותר ובמשרדי החברה על ידי כוחות הביטחון הישראליים. במסגרת החיפוש נתפסו פריטים שונים ובכלל זאת, מדיה מגנטית, מסמכים, צ'קים, פנקסי קבלות וסך מזומן של למעלה מארבעה מיליון ש"ח במטבעות שונים.
2. ביום 9.3.2007 נעצר העותר, וביום 22.3.2007 הוגש כנגדו כתב אישום לבית המשפט הצבאי ביהודה בו יוחסו לו 69 מקרים בהם ביצע עבירות של שירות עבור התאחדות בלתי מותרת לפי סעיפים 84, 85(1)(ג) ו-85(1)(ו) לתקנות ההגנה (שעת חירום), 1945 (להלן: תקנות ההגנה). על פי המיוחס לעותר בכתב האישום, הוא החזיק חשבון קבוע בחברה על שם ובעבור אגודת "ועדת הצדקה ברמאללה" (להלן: האגודה) שהוכרזה כהתאחדות בלתי מותרת וביצע שורות של העברות כספים מחשבונה ולחשבונה בהתאם להוראותיה ולמענה. כן נטען כי תרם לה כספים וכי קיבל תרומות למענה.
3. ביום בו הוגש כתב האישום נגד העותר, הודיע לו המשיב 2, מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון (להלן: המפקד הצבאי), על כוונתו להחרים את הכספים שנתפסו במהלך החיפוש, בהתאם לסמכותו על פי סעיפים 84 ו-120 לתקנות ההגנה. השגה שהגיש העותר על הכוונה להחרים את הכספים נדחתה על ידי המפקד הצבאי ביום 13.5.2008 וניתן צו להחרמת הכספים.
4. לשם השלמת התמונה יסופר כי תחילה זיכה בית הדין הצבאי את העותר מן העבירות שיוחסו לו בכתב האישום הנזכר לעיל, אך בשלב מאוחר יותר התקבל ערעור התביעה הצבאית ובית הדין הצבאי לערעורים הרשיע את העותר בעבירות שיוחסו לו. עתירה בה השיג העותר על פסק דין זה של בית הדין הצבאי לערעורים (בג"ץ 7898/09) התקבלה באופן חלקי, במובן זה שבית משפט זה קיבל את טענתו כי הורשע במספר פרטי אישום אשר העובדות הרלוונטיות לגביהם אירעו לפני שנעשה פרסום אודות הכרזת האגודה כהתאחדות בלתי מותרת בקובץ מנשרים, צווים ומינויים (קמצ"ם). על דעת המשיבים, קוצר עונש המאסר בפועל שהושת על העותר משמונה-עשר חודשים לשישה-עשר חודשים. אוסיף כי לאחר שסיים לרצות את עונש המאסר שהושת עליו, שהה העותר תקופה נוספת במעצר מינהלי.
5. עתירה זו הוגשה בסמוך לביצוע החיפוש בשנת 2006 בו נתפסו הכספים נושא העתירה. הטענות בכתב העתירה מופנות כנגד תפיסת הממצאים בחיפוש ואי השבתם. עם קבלת החלטתו של המפקד הצבאי על כוונתו להחרים את הכספים שנתפסו בחיפוש ולאחר מכן, עם דחיית השגת העותר על כוונה זו, התמקדו טענות העותרים בהחלטה על החרמת הכספים.
העותרים טוענים - באמצעות באי כוחם, עו"ד א' כץ ועו"ד א' חורי - טענות הנוגעות לשלושה מישורים: המישור העובדתי, מישור סמכותו של המפקד הצבאי והמישור המינהלי. במישור העובדתי, טוענים העותרים כי הכספים שהוחרמו - לפחות בחלקם - מהווים את רכושו הפרטי של העותר ורכושם של צדדים שלישיים שונים. במישור הסמכות, ועל בסיס טענתם כי המדובר ברכוש פרטי שאינו רכוש תנועת החמאס, טענו העותרים כי למפקד הצבאי אין סמכות להחרים את הכספים, זאת בהתאם לכללי המשפט הבינלאומי ההומניטארי ולמנשר בדבר יישום הסכם הביניים (יהודה והשומרון) (מס' 7), התשנ"ו-1995 לפיו הועברו סמכויות הפיקוח המוניטארי לרשות הפלשתינית. במישור המנהלי, נטען כי ההחלטה על תפיסת הכספים התקבלה ממניעים זרים; כי המפקד הצבאי הוסיף על הנימוקים שניתנו מלכתחילה להחלטה על ההשגה רק במסגרת החלטתו בהשגת העותרים באופן שפגע בזכות הטיעון שלהם; כי חומר חסוי שלא שימש כראייה נגד העותר במסגרת ההליך הפלילי אינו יכול להקים תשתית עובדתית לקבלת ההחלטה; וכי המדובר בהחלטה בלתי סבירה ובלתי מידתית הפוגעת שלא כדין בזכות הקניין שלהם ובחופש העיסוק שלהם.
6. המשיבים - באמצעות באי כוחם, עו"ד א' סומפולינסקי ועו"ד א' סגל-אלעד - טוענים כי לא קמה עילה להתערבות בית המשפט בהחלטה על החרמת הכספים, שכן זו מבוססת כדבעי על ראיות מודיעיניות רבות ומהימנות המעידות באופן חד-משמעי כי העותר פעל להעברת סכומי כסף נכבדים לידי תנועת החמאס וכי שימש למעשה כ"בנק" מטעם החמאס בעיר רמאללה. כן טוענים המשיבים כי המדובר במקרה חריג בו יש מקום לעשות שימוש בסמכות הנתונה למפקד הצבאי על פי תקנות 84 ו-120 לתקנות ההגנה. לבסוף, טוענים המשיבים כי ניתנה לעותרים האפשרות להשיג על הכוונה להחרים את הכספים וכי הטעם להחרמת הכספים - העברת כספים לתנועת החמאס - נמסר לעותרים כבר בהודעה הראשונית שניתנה על הכוונה להחרים את הכספים.
דיון והכרעה
7. אציין כי התקיימו לפני בית משפט זה מספר דיונים במהלך התקופה שחלפה מאז הגשת העתירה וזאת בהתאם להשתלשלות האירועים עליה עמדתי בפתח חוות דעתי. אוסיף כי הצדדים, בהודעות ובתגובות מטעמם, הביאו את עמדתם באשר להחרמת הכספים בהתאם להתפתחויות שאירעו. בנוסף אציין, כי במהלך הדיונים, ובהסכמת באי כוח העותרים עיינו בחומר המודיעיני החסוי שעל בסיסו התקבלה ההחלטה על החרמת הכספים. לאחר עיון בכתבי בי-הדין שהגישו הצדדים ובחומר החסוי, ולאחר ששמענו את טענות הצדדים במהלך הדיונים שהתקיימו, הגעתי לכלל מסקנה שיש לדחות את העתירה מן הטעמים המפורטים להלן וכך אציע לחברותיי כי נעשה.
(א) המסגרת הנורמטיבית לדיון
8. שטחי יהודה ושומרון נמצאים תחת משטר של "תפיסה לוחמתית" (Belligerent Occupation) [ראו למשל: בג"ץ 393/82 ג'מעית אסכאן אלמעלמון נ' מפקד כוחות צה"ל ביהודה והשומרון, פ"ד לז(4) 785, 793-792 (1983) (להלן: עניין ג'מעית אסכאן); בג"ץ 1661/05 המועצה האזורית חוף עזה נ' כנסת ישראל, פ"ד נט(2) 481, 559-558 (2005) (להלן: עניין חוף עזה); בג"ץ 7957/04 מרעאבה נ' ראש ממשלת ישראל, פ"ד ס(2) 477, 492 (2005) (להלן: עניין מרעאבה); בג"ץ 2150/07 אבו צפייה נ' שר הבטחון (לא פורסם, 29.12.2009), פסקה 14 לפסק דינו של השופט ע' פוגלמן (להלן: עניין אבו צפייה)]. אדגיש כי זו הייתה גם עמדת העותרים, על אף טענתם בדבר סמכות הרשות הפלשתינית בעניינים מוניטאריים (ראו: סעיף 38 לכתב העתירה). בשטח זה, חל ממשל צבאי שבראשו עומד המפקד הצבאי. מקור סמכותו של המפקד הצבאי הוא בכללי המשפט הבינלאומי הנוגעים לתפיסה לוחמתית ובדין המקומי השורר באזור (הדין טרם התפיסה הלוחמתית וחקיקה מקומית חדשה שהותקנה על ידי הממשל הצבאי). דיני התפיסה הלוחמתית חלים אף על העימות המזויין בין ישראל לבין ארגוני המחבלים השונים הפועלים מיהודה ומשומרון [ראו: בג"ץ 769/02 הוועד הציבורי נגד העינויים בישראל נ' ממשלת ישראל (לא פורסם, 14.12.2006), פסקאות 16 ו-18 לפסק דינו של הנשיא א' ברק (להלן: עניין הוועד הציבורי)]. לצד אלו חלים על המפקד הצבאי כללי המשפט המנהלי הישראלי הכוללים בין השאר כללים של הגינות מהותית ודיונית וחובה לנהוג בסבירות ובמידתיות [ראו: עניין ג'מעית אסכאן, 793 ו-810-809; עניין חוף עזה, 520-519; עניין מרעאבה, 492; בג"ץ 3969/06 אלחרוב נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית (לא פורסם, 22.10.2009), פסקאות 10 ו-11 לפסק הדין והאסמכתאות הנזכרות שם].
על רקע עקרונות יסוד אלו, אפנה לבחינת טענות העותרים. כבר בפתח הדברים אציין כי סבורני כי תפיסת הכספים - כולם - נעשתה כאקט מניעתי במסגרת סמכותו של המפקד הצבאי בהתאם לתקנה 84(2)(ב) לתקנות ההגנה וכי הפעלת סמכות זו עלתה בקנה אחד עם עקרונות המשפט הבינלאומי ההומניטארי. מאחר שזוהי מסקנתי, לא אדון בסמכות המפקד הצבאי בהתאם לתקנה 120 לתקנות ההגנה ולטענות העותרים באשר לשימוש בסמכות זו.
(א) התשתית העובדתית והחלת עקרון העירוב
9. במידה רבה, הבסיס לכל טענות העותרים טמון בטענתם היסודית כי הכספים שהוחרמו, לפחות בחלקם, הינם רכושו הפרטי של העותר ושל צדדים שלישיים אחרים. משכך, וכבר בראשית הדברים, אבקש לעמוד על התשתית העובדתית שעמדה בבסיס ההחלטה על החרמת הכספים כפי שזו עולה מן החומר החסוי והגלוי שהוצג לפנינו.
10. העותר הורשע בביצוע עבירות שונות שבמהותן הינן עבירות של סיוע לפעילות האגודה באמצעות מתן שירותים פיננסים. מכתב האישום עולה כי המדובר בעיקר בניהול חשבון על שם האגודה, במתן האפשרות להפקיד בחשבון כספים ולמשוך ממנו כספים, במתן שירותי המרה וכן בתרומת כספים לאגודה. המדובר בפעולות שבוצעו במהלך תקופה ארוכה ובסכומים גדולים למדי (למעלה ממיליון ש"ח). ביצוע הפעולות החל עוד קודם להכרזת האגודה כאגודה בלתי מותרת, ונמשך אף לאחר הכרזתה כאגודה בלתי מותרת כאמור ועל אף כי העותר היה ער למעמדה זה (כעולה מפסק דינו של בית המשפט הצבאי לערעורים).
11. בנוסף, מן החומר החסוי שהוצג לפנינו עולה כי העותר רתם את עסקו, קרי את החברה, על מנת לסייע לתנועת החמאס לממן את פעילותן של אגודות בלתי מותרות שהוקמו על ידה (ובכלל זאת האגודה), וזאת בדרך של העברת כספים אליהן והמרה של כספים שנועדו למימונן. העותר פעל על מנת להסוות ביצוע פעולות פיננסיות אלה, בין היתר באמצעות רישום ודיווח על פעולות פיקטיביות בחשבונות שנוהלו בחברה ובאמצעות רישום חשבונות פיקטיביים. למעשה, מן החומר החסוי עולה כי נרשמו מספר רב של פעולות פיקטיביות עד כי קשה להבחין בין פעולות אלה לבין "פעולות כשרות". אוסיף כי על בסיס החומר החסוי שהוצג לפנינו ניתן לקבוע כי חלק משמעותי של הכספים שנתפסו בחיפוש היו עתידים לשמש למימון אגודות בלתי מותרות שהוקמו על ידי תנועת החמאס ואשר תומכות בפעילותה, וכי הפעולות שביצע העותר, בין היתר באמצעות החברה, בוצעו במהלך תקופה ארוכה ובהיקפים נרחבים. יובהר כי החומר החסוי מבסס תמונה עובדתית זו באופן ברור וחד-משמעי.