הנשיאה ד' ביניש:
העתירה שלפנינו מופנית כנגד תוואי גדר הביטחון באזור מחנה הפליטים שועפט; העותרים תושבי ראס חמיס, דאחיית אלסלאם ומחנה הפליטים שועפט שבצפון מזרח ירושלים, טוענים כי הינם עותרים ציבוריים, שאינם מייצגים אינטרס קנייני כלשהו, אך הם מבקשים להסיט את תוואי הגדר באזור, באופן שתושבי מחנה הפליטים שועפט ושכונות ראס חמיס ודאחיית אלסלאם, יימצאו מצידה ה"ישראלי" של הגדר.
רקע
1. הגדר במקטע נשוא העתירה הינה חלק מגדר הביטחון שמקימה ישראל במטרה למנוע חדירת מחבלים לשטחה מאזור יהודה ושומרון. במסגרת התכנית להקמת גדר הביטחון, הוחלט על הקמת הגדר באזור ירושלים, כדי שתמנע חדירת מחבלים אליה (להלן: עוטף ירושלים). ביום 1.10.2003 קיבלה הממשלה החלטה לגבי שלבים ג' וד' של הגדר, הכוללים גם את תוואי הגדר באזור עוטף ירושלים, לרבות התוואי באזור מחנה הפליטים שועפט, וכנגד התוואי שנקבע מופנית העתירה.
2. מחנה הפליטים שועפט והשכונות ראס חמיס ודאחיית אלסלאם (להלן: שכונות רכס שועפט), שוכנים על רכס הנמצא בין שכונת פסגת זאב מצפון לבין הכפר עיסאוייה מדרום, בתוך גבולה המוניציפאלי של העיר ירושלים, כלומר, בשטח מדינת ישראל. בשכונות רכס שועפט מתגוררים למעלה מ-20,000 פלסטינים שהם תושבי קבע של מדינת ישראל, ויש ביניהם אף כאלה המחזיקים באזרחות ישראלית. לצידם, מתגוררים בשכונות אלה אלפי פלסטינים תושבי האזור ללא מעמד בישראל, שחלקם שוהים בתחומי ישראל באופן בלתי-חוקי. בידי המשיבות אין מידע קונקרטי לגבי מספרם של אלה, אך ההערכות לגבי מספרם נעות בין 2,000 ל-10,000 תושבים. ממזרח לשכונות רכס שועפט, ובצמוד להן, שוכן הכפר ענתא, הנמצא בשטח יהודה ושומרון.
3. תוואי הגדר מקיף את שכונות רכס שועפט משלושה עברים: הצפוני, המערבי והדרומי, באופן המנתק אותן משאר חלקיה של ירושלים, ומותיר אותן מחוברות ממזרח לכפר ענתא שבאיו"ש. מצפון לרכס שועפט, עובר תוואי הגדר במקביל לערוץ נחל ערוגות, המפריד בין שכונות רכס שועפט לבין שכונת פסגת זאב (להלן: המקטע הצפוני); ממערב לרכס, עובר תוואי הגדר לאורך דרך משה דיין (להלן: המקטע המערבי). במקטע זה מתוכנן גם מסוף מעבר, שיאפשר מעבר לשאר חלקי העיר ירושלים; מדרום לרכס שועפט, עובר תוואי הגדר בין בתי שכונות רכס שועפט לבין דרך מעלה אדומים (להלן: המקטע הדרומי).
תוואי הגדר המקיף את שכונות רכס שועפט, כמו גם שכונות רכס שועפט עצמן, נמצא כולו בשטחה המוניציפאלי של העיר ירושלים ובתוך מדינת ישראל. לפיכך, הוצאו הצווים לתפיסת המקרקעין הדרושים לשם הקמת הגדר בקטע זה מכוח הסמכויות הקבועות בחוק להסדר תפיסת מקרקעים בשעת חירום, התש"י-1949 (להלן: החוק להסדר תפיסת מקרקעים). הצו הראשון - צו תפיסת מקרקעין מס' צת-27-03, המתייחס למקטעים הצפוני והדרומי של הגדר - הוצא על ידי מנכ"ל משרד הביטחון ביום 11.1.2004; הצו השני - צו תפיסת מקרקעין מס' צת-32-04, המתייחס למקטע המערבי של הגדר - הוצא ביום 25.4.2004.
4. נגד צווים אלה ערערו העותרים לועדת הערעור לפי חוק להסדר תפיסת מקרקעים לשעת חירום, התש"י-1949 שליד בית משפט השלום בתל-אביב-יפו (להלן: ועדת הערעור), בהתאם להוראות סעיפים 16 ו-17 לחוק להסדר תפיסת מקרקעים. ועדת הערעור בחנה את טענותיהם של העותרים והחליטה לדחות את ערעורם ולאשר את תוואי גדר הביטחון כפי שנקבע על ידי מנכ"ל משרד הביטחון. עם זאת, נקבע בהחלטת הועדה, כי עמידתו של התוואי הקיים במבחני המידתיות מותנית בהרחבת מסוף המעבר המתוכנן בחלק זה של הגדר, באופן שיאפשר מעבר של 5,000 איש בשעה במשך שעות העומס (8:00-6:00) - כך שפרק הזמן אשר יהיה על תושבי שכונות רכס שועפט להמתין על מנת לעבור לצדה המערבי של הגדר, שם מצויים השירותים העירוניים הדרושים להם, יהיה סביר, ולשיטת הועדה לא יעלה על 30-20 דקות.
יוער, כי בפרק הזמן שחלף עד להכרעת ועדת הערעור, עוכבו העבודות להקמת תוואי הגדר נשוא העתירה, למעט עבודות להנחת גדר תלתלית במקטע הצפוני, אשר הונחה מכוח צווים שהוציאה ועדת הערעור. בעקבות החלטת ועדת הערעור לדחות את הערעור, החלו, ביום 26.6.2005, עבודות בתוואי הגדר נשוא העתירה, למעט במקטע המערבי, אשר הקמתו עוכבה, כאמור, עד לבניית מסוף המעבר במקום. כמו כן, עוכבה תחילת העבודות במספר קטעים נוספים, נשוא ערעורים פרטניים המתנהלים בועדת הערעור, לאחר שהוצאו צווי תפיסה נוספים שהסיטו את תוואי הגדר.
העתירה
5. העתירה שלפנינו הוגשה ביום 27.6.2005 מטעם וועד תושבי ראס חמיס, וועד תושבי דאחיית אלסלאם ו-242 עותרים נוספים, תושבי שכונות רכס שועפט. העתירה הוגשה נגד הרשות המוסמכת מכוח החוק להסדר תפיסת מקרקעים, ונגד ועדת הערעור שדנה בערעורם של העותרים. בעתירתם, מבקשים העותרים - תושבי ירושלים שמעמדם הוא של תושבי קבע בישראל - כי ישונה תוואי הגדר נשוא העתירה, ויועבר בסמוך לגבול המוניציפאלי, באופן שבתיהם יוותרו מצדה ה"ישראלי" של הגדר.
עם הגשת העתירה הוגשה גם בקשה למתן צו ביניים, בה ביקשו העותרים לעכב את העבודות להקמת הגדר באזור נשוא העתירה עד להכרעה בעתירה. ביום 10.7.2005, דחה בית המשפט את הבקשה למתן צו ביניים, בציינו כי תוואי הגדר אינו פוגע באדמותיהם של מי מן העותרים, ובהתחשבו בהצהרת המשיבות לפיה המקטע המערבי של הגדר באזור נשוא העתירה, לא ייבנה בטרם יוכשר במקום מסוף מעבר בעל קיבולת מספקת, כנדרש בהתאם להחלטת ועדת הערעור. לצורך הקמת מסוף המעבר, הוצאו ביום 16.8.2006 צווי תפיסה מתאימים.
בעקבות כל אלה, השלימה המדינה את בנייתו של המקטע הצפוני של תוואי הגדר באזור שועפט. המקטעים המערבי והדרומי טרם הוקמו. לאורך התוואי המתוכנן של המקטע המערבי, במקביל לדרך משה דיין, הוקם מכשול ארעי בניסיון למנוע את האפשרות להסתננות מפגעים, עד להקמת המכשול הקבוע.
6. להשלמת התמונה, יצוין, כי לאחר בחינה נוספת של התוואי באזור זה, החליטו המשיבות להסיטו מעט מערבה בהשוואה לתוואי המקורי, ולקרבו לדרך משה דיין. שינוי זה נעשה במטרה להרחיק מעט את תוואי הגדר מבתי שכונות רכס שועפט, משיקולים ביטחוניים, וכן משיקולי מרקם החיים של העותרים. כדי ליישם החלטה זו, הוציאו המשיבות צווי תפיסה מתאימים, אשר נגדם מתקיימים כיום הליכים פרטניים שונים בפני ועדת הערעור. עם זאת, יודגש כי השינוי האמור בתוואי הגדר אין בו כדי להשפיע על טענת הצדדים בעתירה, אשר מתמקדת בהיבט העקרוני של הותרת שכונותיהם של העותרים בצדה ה"איושי" של הגדר.
7. להשלמת הרקע נציין כי, בטרם ניתן פסק דיננו בעתירה, ניתן פסק הדין בפרשת אלראם (בג"ץ 5488/04, בבג"ץ 6080/04 ובבג"ץ 3648/05 מועצה מקומית אלראם ואח' נ' ממשלת ישראל ואח' (טרם פורסם, 13.12.2006)), בה נדונה שאלת חוקיות תוואי גדר הביטחון באזור עוטף ירושלים, וכן התעוררה סוגיית ניתוקם של תושבים ישראליים ממרכזי השירותים הניתנים להם בירושלים. בעקבות מתן פסק הדין בפרשת אלראם, הגישו הצדדים הודעות מעדכנות, בהן התייחסו להשלכות פסק הדין בפרשת אלראם על ענייננו. לאחר קבלת הודעות אלה, ניתנה החלטתי בה התבקשו המשיבות לעדכן את בית המשפט בדבר התקדמות תכנון מסוף המעבר העתיד לקום במקטע הגדר נשוא העתירה. זאת, נוכח החשיבות של אופן תכנון המסוף האמור, לצורך קביעת מידתיות וחוקתיות התוואי המוצע על ידי המשיבות. הודעה מעדכנת כאמור הוגשה על ידי המשיבות ביום 20.8.2007. ביום 22.1.2008, קיימנו דיון נוסף בעתירה, בו נשמעו טענות הצדדים, וכן הופיע לפנינו אלוף-משנה עופר הינדי, ראש המנהלת של פרויקט הגדר, שסקר את תוואי הגדר באזור נשוא העתירה, והציג בפני בית המשפט את השיקולים שעמדו ביסוד תכנונו של תוואי הגדר במקטע הרלוונטי.
טענות העותרים
8. טענותיהם העיקריות של העותרים התמקדו בנתק שיוצר תוואי הגדר בין שכונותיהם ובתיהם לבין שאר חלקי העיר ירושלים. בהיבט זה, נחלקות טענות העותרים לשניים. ראשית, טוענים העותרים, כי השיקולים שעמדו ביסוד קביעת תוואי הגדר אינם שיקולים ביטחוניים לגיטימיים, אלא שיקולים זרים שנועדו להוציא, מבחינה מעשית, את שטחי רכס שועפט, על תושביהם הפלסטינים, אל מחוץ לגבולה של ירושלים. שנית, טוענים העותרים לפגמים בהפעלת שיקול הדעת השלטוני על ידי המשיבות, נוכח עוצמת הפגיעה הנגרמת להם, ונוכח קיומו של תוואי חלופי, מידתי יותר, אשר מגשים את המטרות הביטחוניות הלגיטימיות שבבסיס הקמת הגדר, מבלי לנתק את שכונות רכס שועפט מירושלים. להלן, יפורטו טיעוני העותרים בשני מישורים אלה.
9. העותרים טוענים כי הקמת גדר הביטחון, באופן המנתק את בתיהם מיתר חלקיה של העיר ירושלים, נעשתה משיקולים זרים. לטענתם, השיקולים אשר הביאו לקביעת תוואי הגדר באופן המוציא את שכונותיהם משטח ישראל ומנתק אותם מהמרחב העירוני של ירושלים, הינם שיקולים פסולים, אשר עיקרם ברצון לשנות את המאזן הדמוגרפי בירושלים. לפי הנטען, תוואי הגדר בשטח נשוא העתירה אינו מתחייב משיקולים ביטחוניים לגיטימיים, אלא נועד ליצור חיץ בין יהודים לערבים ולהגדיל את הרוב היהודי בירושלים באופן שרירותי, על ידי שינוי גבולה המוניציפלי של העיר הלכה למעשה. עוד טוענים העותרים, כי היות והם תושבי קבע במדינת ישראל, המקבלים שירותים עירוניים וממשלתיים בסיסיים וחיוניים בירושלים ומתגוררים בשטחה, אין המשיבות רשאיות לנתקם באופן מלאכותי משטחי העיר ירושלים - ומהשירותים הניתנים להם בשטחה ובאחריותה של עיריית ירושלים.
10. העותרים טוענים עוד, כי אף אם יש צורך ביטחוני בהקמת הגדר, הרי תוואי הגדר כפי שנקבע אינו עומד במבחני המידתיות. זאת, נוכח הפגיעה הקשה אשר פוגע תוואי זה בזכויותיהם, עקב ניתוק שכונות מגוריהם ממרכזי התעסוקה והשירותים בירושלים. כך למשל, לטענת העותרים חוצץ תוואי הגדר בין ילדיהם לבין בתי הספר בהם הם לומדים. קושי נוסף אותו מציינים העותרים טמון בצורך הבסיסי להעביר סחורות שונות מאזור שועפט ליתר חלקי ירושלים. לטענתם, העברת סחורות אינה מתאפשרת דרך השערים הסמוכים למחנה הפליטים, אלא רק באמצעות מסופי מעבר מרוחקים, העלולים לפגוע בחופש העיסוק של סוחרי האזור. העותרים טוענים עוד כי הגבלת נגישותם לשירותים בסיסיים של בריאות, רווחה, ואספקת מים וחשמל, תפגע במרקם חייהם, על כל היבטיו. לבסוף, טוענים העותרים כי קיים תוואי חלופי לזה שנקבע על ידי המשיבות, אשר עונה על הצרכים הביטחוניים תוך פגיעה קטנה יותר בהם ובזכויותיהם.