השופט נ' הנדל:
עניינה של עתירה זו במחלוקת שנתגלעה בין הצדדים המתייחסת לסמכותו של בית הדין השרעי לדון בהסדרי הראייה של שני הקטינים, כיום בני 9 ו-6, ילדיהם של משיב 2 (להלן: המשיב או האב) והעותרת המצויים בהליכי גירושין. האם, ממוצא גרמני, התאסלמה ונישאה לאב בנישואין מוסלמיים.
עיקרי העובדות והשתלשלות ההליכים
1. הואיל והעותרת לא פרשה את היריעה העובדתית באשר להשתלשלות ההליכים בבית הדין השרעי, זו תובא בתמצית כפי שהציג אותה ב"כ המשיב, בצירוף האסמכתאות הצריכות לעניין. ביום 4.7.2007, הגיש המשיב תביעה להסדרי ראייה (437/07) ותביעה לשלום בית (439/07) לבית הדין השרעי בטייבה. בהחלטתו מיום 9.7.2007, נעתר בית הדין לבקשתו וקבע הסדרי ראייה בין המשיב לילדיו פעמיים בשבוע, תוך מתן הוראות ללשכת הרווחה להסדיר את הנושא. במקביל, ב- 5.7.2007, פנתה העותרת לבית המשפט לענייני משפחה בכפר סבא בתביעה למשמורת (תמ"ש 20341/07) ובבקשה למשמורת זמנית (בש"א 3215/07). ביום 16.7.2007, קבע בית המשפט לענייני משפחה משמורת זמנית בידי העותרת. ביום 8.11.2007, הגיש המשיב גם הוא תביעה למשמורת לבית המשפט לענייני משפחה. העותרת הגישה בקשה להעביר את הדיון בבית הדין השרעי מטייבה לנצרת. התקיים דיון בבית הדין השרעי בנצרת ביום 15.12.2007, במסגרתו ניתנה החלטה המעניקה תוקף להסכמת הצדדים באשר להסדרי ראייה ספציפיים בחג הקורבן. ביום 1.1.2008, קבע בית הדין השרעי כי הילדים יועברו לחזקת אביהם (903/2007). על החלטה זו הגישה העותרת ערעור לבית הדין השרעי לערעורים, אשר נתקבל ולפיו לא יועברו הילדים למשמורת האב. במסגרת הערעור, העלתה העותרת כלפי בית הדין טענת חסר סמכות. בית הדין קבע כי הסמכות לדון בהסדרי הראייה מוקנית לו ונקבעו הסדרי ראייה בין המשיב לילדי הצדדים.
על פי טענת המשיב, הסדרי הראייה התקיימו כסדרם עד לחודש נובמבר 2008, או אז במהלך שהות הקטינים אצלו, סירבו האחרונים לשוב לחיק העותרת בחיפה. המשיב פנה לבית הדין השרעי בבקשה שיתיר לקטינים לשהות במחיצתו. בקשתו זו נתקבלה ולאחר דיון בבקשה, ההחלטה בוטלה. במקביל, פנתה העותרת לבית המשפט לענייני משפחה בבקשה להורות למשיב להחזיר את הקטינים. הבן בגיל 6 כיום (להלן: משיב 4) חזר לחיק אמו בליווי גורמי הרווחה, בעוד הבן בגיל 9 כיום (להלן: משיב 3) נשאר אצל אביו. המשיב פנה לבית המשפט לענייני משפחה וביקש לבטל את הצו שניתן למסירת הקטין (משיב 3) וביקש כי יישאר בחזקתו, תוך שהוא טוען לחוסר סמכותו של בית המשפט ליתן את הצווים האמורים. לטענתו, בית המשפט לענייני משפחה נעתר לבקשתו, אך החלטה כזו לא צורפה. כך או כך, ביום 10.3.2009, נתקיים דיון בבית הדין השרעי, במהלכו ביקשה העותרת לקבוע הסדרי ראייה בינה לבין משיב 3. בית הדין נעתר לבקשת העותרת. ביום 1.1.2009, פנה המשיב לבית הדין השרעי בבקשה להרחבת הסדרי הראייה בינו לבין משיב 4. בתגובתה, העותרת שוב טענה לחוסר סמכותו של בית הדין לדון בתובענה. בהחלטתו מיום 10.1.2010, דחה בית הדין את טענתה בדבר חוסר סמכות, תוך שהוא מפנה להחלטת בית הדין השרעי לערעורים. ביום 8.9.2010, קבע בית הדין השרעי כי ניתן יהא לאפשר הסדרי ראייה בין המשיב למשיב 4, אולם זאת ייעשה לאחר קבלת התרשמותם של גורמי הרווחה. בית הדין הדגיש את חשיבותן של רשויות הרווחה לשם קיום קשר תקין ויציב בין הקטינים לבין ההורים.
40על החלטה זו הגיש המשיב ערעור לבית הדין השרעי לערעורים, אשר החזיר את הדיון לבית הדין השרעי בחיפה בהתאם להסכמת הצדדים. בית הדין השרעי חזר על ההחלטה שניתנה והמשיב ערער בשנית. בית הדין השרעי לערעורים קיבל את הערעור (428/2010), ופסק דין זה הוא מושא העתירה (להלן: פסק הדין). נקבע, כי על העותרת לאפשר למשיב לקיים עם משיב 4 הסדרי ראייה. בית הדין השרעי לערעורים ביקר את בית הדין קמא על שהעניק סמכות רחבה מידי לפקידת הסעד להחליט בדבר הרחבת הסדרי הראייה בין המשיב למשיב 4, "בהנחה ותמצא לנכון שהדבר אפשרי" וכי "לא ייגרם נזק לקטינים אם ילונו" בבית המשיב. בית הדין לערעורים הדגיש כי התיק הוחזר לבית הדין קמא על מנת שיכריע בעצמו בעניין הסדרי הראייה ולא יותיר את הסוגיה לשיקול דעתה הבלעדי של פקידת הסעד. ברם, בית הדין קמא לא קיים את החלטת בית הדין השרעי לערעורים. כך תיאר בית הדין השרעי לערעורים בפסק הדין את יחסי הגומלין שבין פקיד הסעד לבין בית הדין-
"פקיד הסעד הוא כלי שהוכן מקצועית ומדעית בכדי שיהיה ערוך ומוכן לעזרת בית הדין שמוטל עליו בדיקת הקטין ולפסוק בה. אז מורה בית הדין על פקיד הסעד להגיש תסקיר לגבי מצב הקטין ומה שקשור בה, לפי מה שקובע בית הדין...וכשהוא מגיש את תסקירו לבית הדין, ישקול בית הדין אותו בכלל שיקוליו לגיבוש שכנועו מול טובת הקטין...לא מותר שיוחלף הקאדי בפקיד סעד, כך שהקאדי הוא זה שסובר ושוקל את העובדות והנתונים שמוטלים בפניו, ולא פקיד הסעד...מה שרוצה להאמר כאן הוא כי פקיד הסעד אינו מקים את ההחלטות אלא הוא שותף באיסוף העובדות שיהוו בסיס לפסק הדין" (שם. הנשיא אחמד נאטור).
בית הדין השרעי לערעורים מדגיש כי המצב האידיאלי הוא שהילד יגדל בצל שני הוריו, אולם כאשר אין הדבר אפשרי, יש לשאוף להסדר המיטבי החלופי או להקטין את נזק "הטלטלה". זכות ההורה הלא משמורן לראות את ילדו הקטין היא זכות בסיסית וניתן להגבילה רק אם עלול להיגרם נזק לקטין. החשיבות בבחינת המצב מבעד לעדשות הקטין היא בגדר מעין-חובה שמהווה חלק ממאמץ משותף שעושים הצדדים יחד כדי לשמור על טובת הקטין "לאחר קריסת זוגיות הוריו". יש לאזן בין טובת הקטין לשהות ככל שניתן אצל אביו הלא משמורן, לבין הנזק שנגרם לו ולבין הנזק שנגרם להורה המשמורן כתוצאה מכך. הפעלת הסדרי ראייה במרכז קשר או לשעות מועטות תיעשה אך בנסיבות נדירות. בית הדין לערעורים מסכם כי לאחר בחינת נסיבות המקרה ועיון בתסקירי המומחים, נראה כי שוררת מערכת יחסים טובה בין האב לבין משיב 4, המעוניין בקשר עם אביו. אומנם בתסקיר שניתן מיום 27.1.2010, דיווחו שתי פקידות הסעד כי המשיב מסית את ילדיו נגד העותרת, אולם הדבר לא מצא עוגן בתסקיר המומחה הפסיכולוגי שמטפל בסוגיית הניכור של משיב 3 כלפי אימו. ההתניה לפיה המשיב יראה את משיב 4 רק לאחר שיפור ביחסים בין העותרת למשיב 3 וההמלצה כי המשיב יראה את משיב 4 במרכז קשר לשעתיים בשבוע אינה מתיישבת עם טובת הקטין. יש בכך רק לגרום נזק לקטין המעוניין בקשר עם אביו ואחיו בעיר מוצאו.
2. העתירה כלפי פסק הדין האמור חולשת על שני צירים מרכזיים. האחד, חוסר סמכותו של בית הדין השרעי לדון בהסדרי ראייה, שעה שתלויה ועומדת תביעת העותרת למשמורת בבית המשפט לענייני משפחה. השני, פסיקתו של בית הדין השרעי איננה מתיישבת עם טובתו של הקטין עת היא מתעלמת מחוות דעתם של הגורמים המקצועיים אשר הובאו לפניו. משמעות הדברים היא, כי האמור בפסק הדין נוגד את עקרונות הצדק הטבעי ומחייב התערבות בית המשפט הגבוה לצדק.
דיון
3. השאלה המשפטית העומדת לדיון בעתירה זו מתמקדת בשאלה האם קנויה לבית הדין השרעי סמכות לדון בהסדרי הראייה שבין הקטינים למשיב. מענה שלילי ייתר את הצורך לדון בשאלה האם פסיקתו לגופה נוגדת את עקרונות הצדק הטבעי.
סמכות בית הדין השרעי
בית הדין השרעי הוא רשות שיפוטית עצמאית בעל סמכות השיפוט בנושא של ענייני המעמד האישי של בני העדה המוסלמית בישראל. עד שנת תשס"ב היו ענייני המשמורת והאפוטרופסות של קטינים מוסלמים נתונים לסמכותם הייחודית של בתי הדין השרעיים (ראו סימן 52 לדבר המלך במועצה על ארץ ישראל). בשנת תשס"ב הוסף סעיף 3(ב1) לחוק בית המשפט לענייני משפחה לפיו נתונה לבית המשפט לענייני משפחה סמכות דיון מקבילה לזו הקנויה לבית הדין השרעי לפי סימן 52 האמור, למעט בענייני נישואין וגירושין (ראו גם א' זחאלקה בתי הדין השרעיים בין השיפוט לזהות (2009), עמ' 29-30). בדברי ההסבר להצעת חוק בית המשפט לענייני משפחה (תיקון מס' 4) (השוואת סמכויות שיפוט), התשנ"ח-1998 האמור לעיל, הובהר כי "מטרת התיקון המוצע היא להשוות את סמכויות השיפוט הייחודיות הנתונות לבתי הדין השרעיים והכנסייתיים ביחס למוסלמים ולנוצרים, לאלה הנתונות לבתי הדין הרבניים ביחס ליהודים, ולבתי הדין הדרוזים ביחס לדרוזים. לאחר שאוחדו תחת קורת גג משפטית אחת את כל ענייני המשפחה, יש להבטיח גם לכל אזרחי ישראל הזדמנות שווה לפנות לסעד לבתי המשפט האזרחיים בענייני משפחה" (ראו ה"ח 2794, בעמ' 570).
לענייננו, אין נדרשת הסכמה מצד העותרת להתדיין בבית הדין השרעי. משהוגשה תביעה לבית הדין השרעי ולא היה תלוי ועומד הליך בנושא לפני בית המשפט לענייני משפחה, קנה בית הדין את סמכותו לדון בתובענה. כל שכן, כאשר העותרת לא העלתה "בהזדמנות הראשונה" את טענת חוסר הסמכות העניינית והתנהגותה, כמו גם התנהלותה, הביעו הסכמה מכללא להתדיין לפניו. לנוכח האמור, אין צורך במסגרת עתירה זו להידרש למעמדו המיוחד של בית הדין השרעי בסוגיית רכיב ההסכמה (וראו תיקון 4 לחוק בית המשפט לענייני משפחה, התשנ"ה -1995, קרי סעיף 3(ב1) לחוק בית המשפט לענייני משפחה, המפנה לסימנים 52 ו-54 לדבר המלך במועצה על ארץ ישראל, 1922 וסעיף 25 לחוק בית המשפט לענייני משפחה וכן האמור בסימן 54 (2) לדבר המלך ומועצתו שאיננו מופיע בסימן 52; סעיף 9 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), תשי"ג-1953 וסעיף 5 לחוק בתי הדין הדתיים הדרוזים, תשכ"ג-1962).
קולמוסים רבים נשתברו בדבר משמעותו של עקרון הכיבוד ההדדי בין ערכאות שיפוט, לפיו אין לקיים הליכים זהים באותו עניין ובאותו זמן בבית משפט אזרחי ובבית דין דתי (בג"ץ 8497/00 פלמן נ' פלמן, פ"ד נז (2) 118). עקרון הכיבוד ההדדי איננו רק עיקרון של נימוס משפטי - אם כי גם לכך יש משקל. כובד המשקל של העיקרון מושם על השאיפה לקיומה של מערכת שיפוט תקינה או ליתר דיוק מערכות שיפוט תקינות. ההכרה החברתית בצורך של מערכת משפטית "רגילה" לצד מערכת משפטית דתית, דורשת כי כל אחת תזכה למקום משלה תוך תחימת גבולות ברורים. סדר דין כולל בראש ובראשונה כללי סמכות עניינית.
המשיב הגיש לבית הדין השרעי תביעה להסדרי ראייה ביום 4.7.2007. העותרת הזדרזה להגיש לבית המשפט לענייני משפחה תביעה למשמורת - ממנה נגזרים הסדרי הראייה - יום לאחר מכן. עוד בכתב הגנתו, העלה המשיב טענה בדבר חוסר סמכותו של בית המשפט לענייני משפחה לדון בתובענה שהגישה העותרת (ראו סעיף 3 לכתב ההגנה). כך גם בדיון שהתקיים ביום 30.1.2008 בבית המשפט לענייני משפחה (עמ' 1 לפרוטוקול הדיון). סעיף 25 (ב) לחוק בית המשפט לענייני משפחה, התשנ"ה - 1995, קובע מפורשות כי "בענין הנתון לסמכותו המקבילה של בית דין דתי, יהיה בית המשפט לעניני משפחה מוסמך לדון כל עוד אין בית הדין הדתי דן בו". המשיב הגיש תביעה לקיום הסדרי ראייה לבית הדין השרעי ללא שהוגשה כל תביעה בעניין זה לפני בית המשפט לענייני משפחה ולא התקיים כל הליך משפטי שהוא. הכלל הוא אפוא כרונולוגי באופיו והסמכות נקנית לערכאה הראשונה אליה הוגשה התביעה. אז, תחדל הערכאה האחרת מלדון בתביעה שהוגשה להתברר לפניה. יטען אשר יטען, כי מבחן הזמן איננו פתרון אידיאלי. אולם, כך או כך, זהו הדין המחייב את שתי הערכאות וההיגיון בצידו כל עוד המחוקק איננו חפץ להביע העדפה כלפי אחת מהמערכות המשפטיות אלא מותיר את הבחירה בידי הצדדים. על פי דין זה, נהג בית המשפט לענייני משפחה בקובעו, כי "כל עוד קיימת החלטה או פסק דין של בית הדין השרעי מיום 1.1.2008 לפיו הורה בית הדין השרעי שהילדים יוחזרו לאביהם ומכוח עקרון כיבוד ההדדי בין הערכאות, לא יתערב בית משפט זה בעניין משמורת הקטינים" (ראו החלטה מיום 30.1.2008). על החלטה זו לא ערערה העותרת. על כן, בית הדין השרעי קנה את הסמכות לדון בסוגיית הסדרי הראייה. זאת, להבדיל מסוגיית המשמורת.
אך בכך לא סגי. העותרת התייצבה לדיון בפני בית הדין השרעי ביום 15.7.2007 ולא כפרה בסמכותו. היינו, טענתה להעדר סמכותו לא הועלתה "בהזדמנות הראשונה" כמצוות המחוקק (ראו סעיף 15 (ד)(4) לחוק יסוד: השפיטה). בכך הביעה את הסכמתה מכללא לסמכותו לדון בעניין הסדרי הראייה (ראו בד"מ 1/81 נגר נ' נגר, פ"ד לח (1) 365). דרך המלך היא לפנות לערכאה הדיונית ולהעלות טענת חוסר סמכות בהזדמנות הראשונה. במידה והעותר לא ישלים עם החלטת הערכאה הדיונית בעניין, סלולה לו הדרך לתקוף את ההחלטה בפני ערכאת הערעור. לכך יש להוסיף את העובדות הבאות. בית הדין השרעי לערעורים נתן כאמור החלטה עצמאית בהתאם להלכת פלמן כי עניין הסדרי הראייה מצוי בגדר סמכותו. העותרת לא תקפה החלטה זו. גם על החלטתו של בית הדין השרעי מיום 10.1.2010, אשר דחתה את טענתה לחוסר סמכות היא לא ערערה. כמו כן, יזמה העותרת בקשה להעביר את הדיון מבית הדין השרעי בטייבה לנצרת. (ראו והשוו: בג"ץ 2578/03 פחמאוי נ' פחמאוי (8.5.2006)).
התביעה לקיום הסדרי ראייה הוגשה כאמור בד בבד עם התביעה לגירושין. הצדדים הוזמנו כדין לדיון, הוזמנו תסקירים, נוהל פרוטוקול. בית הדין השרעי אף נדרש לטענות הצדדים לגופן, "דן ופסק" בעניין הסדרי הראייה ועניינם של הקטינים נבחן לגופו כעניין עצמאי ונפרד מיתר סוגיות הגירושין (ראו והשוו: בג"ץ 2898/03 פלונית נ' בית הדין הרבני הגדול, פ"ד נח (2) 550). בית הדין עימת בין חוות דעת מומחים בתחום - תסקיר הסעד מיום 27.1.2010 אל מול חוות דעתו של הפסיכולוג המטפל בנושא התנכרות משיב 4 לאימו. בית הדין השרעי לערעורים קיים דיון מהותי בטובת הקטינים, תוך שהוא נדרש לכלים בדמות תסקירי אנשי המקצוע "המצביעים על קיום קשר טוב בין האב לבנו, ועל רצון הקטין זה להתארח אצל אביו".
על סמך האמור, לא השתכנעתי כי קיים כל טעם המצדיק סטייה מעיקרון הכיבוד ההדדי באופן שעל בית המשפט לענייני משפחה לשוב ולדון באותו עניין. הסמכות מוקנית על פי דין לבית הדין השרעי.