באופן חריג התיר העליון לדוד שהורשע באינוס אחייניתו להוסיף ראיה במסגרת ערעורו.

השופט ס' ג'ובראן:

           בפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בתפ"ח 1024/06 (כבוד השופטים א' שהם, י' שבח ו-ש' ברוך) מיום 15.1.2009 ובמסגרתו הוגשו שתי בקשות להוספת ראיה במסגרת הערעור.

           כנגד המערער הוגש כתב אישום המייחס לו עבירה של ביצוע אונס בקטינה, בת משפחה, שטרם מלאו לה 14 שנים, לפי סעיף 351(א) בנסיבות סעיף 345(א)(3) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: החוק); עבירה של ביצוע מעשה סדום בקטינה, בת משפחה, שטרם מלאו לה 14 שנים, לפי סעיף 351(א) בנסיבות סעיף 347(ב) ביחד עם סעיף 345(א)(3) לחוק; שתי עבירות של ביצוע מעשים מגונים בקטינה, בת משפחה, שטרם מלאו לה 14 שנים, לפי סעיף 351(ג)(2) ביחד עם סעיף 345(ב)(1) בנסיבות סעיף 345(א)(1) לחוק; שתי עבירות של איומים, לפי סעיף 192 לחוק. לפי המתואר בכתב האישום, המערער הינו דודה של הקטינה (להלן: המתלוננת) והיה לן בביתה לעתים קרובות. כתב האישום כולל שני אישומים. האישום הראשון כולל שלושה מקרים אשר אירעו בין השנים 2004-2002 ובהם המערער איים על המתלוננת וביצע בה מעשים מגונים, מעשי סדום ומעשי אונס.

           ביום 14.9.2008 הרשיע בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו את המערער בעבירות המיוחסות לו בכתב האישום, למעט בעבירות שיוחסו לו באישום השני. בית המשפט המחוזי ניתח את הראיות והעדויות שהובאו בפניו וקבע כי עדותה של המתלוננת, הן בפניו והן בפני חוקרת הילדים, מהימנה בעיניו וכי הינה עקבית ומפורטת. עוד קבע בית המשפט כי לא מצא דבר בעדותו של המערער אשר יש בו בכדי לסתור או להטיל ספק במהימנותה של המתלוננת וכי טענתו לפיה מדובר בעלילה דינה להדחות. בית המשפט התייחס לסוגיות הבעייתיות ולסתירות בעדותה של המתלוננת אך קבע כי אין בהן בכדי לפגוע במסקנתו לפיה עדותה, כמכלול, מהימנה. לבסוף, פירט בית המשפט את הראיות אשר בהן מצא משום חיזוק לעדותה של המתלוננת ובהן, בין היתר, חוות דעתו של ד"ר זייצב ועדותו בבית המשפט מהן עולה כי היא אכן נאנסה.

           ביום 15.1.2009 גזר בית המשפט המחוזי על המערער עונש של 15 שנות מאסר בפועל, בניכוי תקופת מעצרו; שנתיים מאסר על תנאי לתקופה של שלוש שנים, והתנאי שלא יעבור עבירה הכלולה בסימן ה' לפרק י' בחוק העונשין; וכן תשלום פיצויים למתלוננת בסך של 75,000 ש"ח.

           על פסק דינו של בית המשפט המחוזי הוגש הערעור שבפנינו ובמסגרתו הוגשו כאמור שתי הבקשות הנ"ל.

           בבקשה הראשונה, שהוגשה ביום 7.6.2009, המערער מבקש להגיש כראיה נוספת קלטת אשר בה המתלוננת הקליטה את עצמה וממנה ניתן ללמוד, לטענתו, כי הוא מעולם לא החדיר את איבר מינו לאיבר מינה או לפי הטבעת שלה (להלן: הקלטת). לטענתו, המתלוננת פנתה אל אחותו לאחר סיום ניהול המשפט בבית המשפט קמא ואמרה לה כי הגזימה בתלונתה וכי היא רוצה לספר את האמת. אחותו, אשר לא רצתה להיות מעורבת במקרה, נתנה למתלוננת קלטת ואמרה לה להקליט את דבריה בחדר ריק. לטענת המערער מתקיימים במקרה זה התנאים שנקבעו בפסיקה לענין הוספת ראיה בשלב הערעור כיוון שהקלטת נוצרה רק לאחר הדיון בפני בית המשפט קמא וכיוון שמדובר בראיה חשובה אשר יש בה בכדי להטיל ספק בגרסתה של המתלוננת, עליה מבוססת הרשעתו.

           בבקשה השניה, שהוגשה ביום 2.5.2010, המערער מבקש להגיש כראיה נוספת חוות דעת מקצועית של ד"ר חן קוגל וד"ר מאיה פורמן בנוגע לחוות הדעת הפתולוגית שכתב ד"ר זייצב אשר הוגשה כראיה מטעם המשיבה. לטענתו, חוות הדעת של ד"ר קוגל וד"ר פורמן מלמדת, בין היתר, כי לא נראו קרעים וצלקות בקרום הבתולין של המתלוננת, וזאת בניגוד לאמור בחוות דעתו של ד"ר זייצב. המערער טוען כי לא הגיש חוות דעת מטעמו בהקשר זה במהלך הדיון בפני בית המשפט המחוזי מסיבות כלכליות וכי מדובר בראיה חשובה אשר יש בה בכדי לסתור ממצאים עובדתיים שקבע בית המשפט המחוזי על סמך חוות דעתו של ד"ר זייצב.

           ביום 18.7.2010 המערער הגיש בקשה להשלים את בקשתו הראשונה להגשת ראיה נוספת בערעור וביקש להגיש הודעות שגבתה משטרת ישראל מגב' מרגלית גולדשמיט, יועצת בית הספר בו למדה המתלוננת, מאביה של המתלוננת ומדודתה, וכן מזכר שכתבה השוטרת שגבתה את הודעת דודתה של המתלוננת. לטענתו מדובר בהודעות שנגבו רק לאחר מתן גזר הדין בעניינו ובעקבות המצאת הקלטת למשטרה. עוד טוען המערער כי ניתן ללמוד מההודעות הנ"ל כי וידויה של המתלוננת בקלטת ניתן מרצונה החופשי ולא בעקבות הפעלת לחץ מצד משפחתה.

           מנגד, טוענת המשיבה כי יש לדחות את הבקשות להוספת ראיות בהליך הערעור. לענין הגשת חוות הדעת הנגדית של ד"ר קוגל וד"ר פורמן טוענת המשיבה כי המערער לא טען בפני בית המשפט קמא כי לא הביא חוות דעת נגדית מטעמים כלכליים וכי אין לאפשר לו לבצע מקצה שיפורים בהליך הערעור. עוד טוענת המשיבה כי לטעמה חוות הדעת הנגדית אינה משמעותית ואין בה פוטנציאל להביא לשינוי הכרעת הדין. לענין הקלטת וההודעות שנגבו בעקבותיה טוענת המשיבה כי אין לתת אמון בדברי המתלוננת שהוקלטו בקלטת וזאת, בין היתר, כיוון שהופעלו עליה לחצים מצד משפחתה לחזור בה מעדותה בבית המשפט.

           לאחר עיון בבקשות, בנימוקי הערעור ובפסק דינו של בית המשפט המחוזי ולאר ששמענו את טענות הצדדים הגענו לכלל מסקנה כי דין הבקשות להתקבל.

           כידוע, הלכה היא כי הגשת ראיות במסגרת הערעור הינה חריג לכלל הקובע כי על בעלי הדין להביא ראיותיהם בפני הערכאה הדיונית בלבד. יחד עם זאת, בית המשפט ששומע את הערעור רשאי להורות לערכאה הדיונית לשוב ולגבות ראיות אם הוא סבור כי הדבר דרוש ל"עשיית צדק" וזאת בהתאם להוראת סעיף 211 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982. בפסיקה נקבע כי שלושה שיקולים עיקריים ינחו את בית המשפט בבואו להכריע בשאלה האם יש לאפשר הגשת ראיות נוספות בשלב הערעור: "ראשית, אם היה באפשרותו של המערער להשיג את הראיות הנוספות במהלך הדיון בערכאה הקודמת; שנית, האינטרס בדבר השמירה על עקרון סופיות הדיון; שלישית, טיבן של הראיות הנוספות והסיכוי שהגשתן תביא לשינוי התוצאה שאליה הגיעה הערכאה הקודמת" (ע"פ 1742/91 פופר נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(5) 289, 296 (1997).

           כאמור, בבקשתו הראשונה, המערער מבקש להגיש כראיה נוספת קלטת שבה מספרת המתלוננת כי בניגוד לעדותה בפני בית המשפט קמא, הוא לא החדיר את איבר מינו לאיבר מינה או לפי הטבעת שלה, וכן הודעות שגבתה המשטרה לאחר שהקלטת הגיעה לידיה. אין ספק כי בכל הנוגע לראיות אלה השיקול הראשון מבין השלושה שנמנו לעיל תומך בקבלת הבקשה. הקלטת נוצרה רק לאחר מתן הכרעת הדין בעניינו של המערער וההודעות נגבו רק לאחר המצאת הקלטת למשטרה כך שלא הייתה לו כל אפשרות להגיש את הראיות במהלך הדיון בפני הערכאה הדיונית.

           בנוסף, גם בחינת השיקול השלישי, אשר הוא המשמעותי מבין השלושה, לפיו יש לבחון האם קיים סיכוי כי הגשת הראיה תביא לשינוי בהכרעת הדין, מביאה למסקנה לפיה יש לקבל את הבקשה. הכרעת דינו של בית המשפט המחוזי מבוססת, בעיקרה, על גרסתה של המתלוננת ועל כך שמצא כי גרסתה עקבית ואמינה. לכן, במידה ואכן הקלטת תימצא אמינה, ומבלי שאנו קובעים עמדה בענין זה, נראה כי טמון בה פוטנציאל אמיתי לשינוי הכרעת הדין, כולה או חלקה. בנסיבות אלה הגענו לכלל מסקנה כי יש להעדיף במקרה זה את השיקול השלישי אשר מטרתו גילוי האמת, על פני השיקול השני, ולקבוע כי יש לקבל את הראיה אף אם יש בכך בכדי לפגוע בעקרון סופיות הדיון וברצונה, הלגיטימי, של המתלוננת לשים את הפרשה מאחוריה.

           לאור האמור לעיל, ומכיוון שממילא יוחזר התיק לבית המשפט המחוזי לשם גביית ראיות נוספות, גם בקשתו השניה של המערער דינה להתקבל וזאת מבלי הצורך להכריע בנוגע לטיבה וסיכויי השפעתה על הכרעת הדין.

           לסיכום, דין הבקשות להתקבל. התיק יוחזר כאמור לעיל לבית המשפט המחוזי לצורך גביית הראיות הנוספות הנ"ל. לאחר גביית הראיות בית המשפט המחוזי יחליט האם יש בראיות הנוספות כדי להביא לשינוי בהכרעת דינו.

           ניתנה היום, ב' בחשון התשע"א (10.10.10).