אשר גרין בע"מ נ' רשות העתיקות ואח'

פסק דין

העתירה

העותרת מבקשת בעתירתה כי בית המשפט יורה על פסילת החלטתה של רשות העתיקות (להלן: משיבה 1), לפיה משיבה 2 היא הזוכה במכרז לביצוע עבודות שימור ופיתוח באתרים ארכיאולוגיים והיסטוריים ברחבי הארץ. עוד מבקשת היא כי בית המשפט יקבע כי היא הזוכה במכרז, ויורה על ביטל ההתקשרות בין משיבה 1 לבין משיבה 2 בכל הקשור למכרז. המדובר במכרז שפורסם מטעם משיבה 1, שהיא חברה ממשלתית, שהתמודדו בו שתי חברות בלבד, העותרת ומשיבה 2.

על פי האמור במסמכי המכרז, רשאים להשתתף בו "תאגיד, חברה או אדם, העומד, במועד הגשת הצעתו, בכל התנאים המפורטים להלן:

2.1. קבלן אשר ביצע פרויקטים של עבודות שימור ושחזור באתרים ארכיאולוגיים או היסטוריים.

2.2. קבלן רשום על פי חוק רישום קבלנים לעבודות הנדסה בנאיות, תשכ"ט-1969, בסיווג ג-1 ומעלה קוד 100 וקוד 200 בענף ראשי בניה פיתוח ותשתיות...".

2.3.קבלן שהיו לו בשנים 2007-2009 הכנסות מביצוע עבודות שימור, פיתוח ותשתיות באתרים ארכיאולוגיים והיסטוריים שבוצעו על ידו כקבלן ראשי או כקבלן משנה, עבור משרדי הממשלה, גופי סמך של הממשלה, חברות ממשלתיות, רשויות מקומיות או בפרויקטים גדולים בסכום שאינו נמוך מ- 1,500,000 ₪...".

טענות הצדדים

לטענת העותרת, משיבה 2 אינה עומדת בתנאי הסף של המכרז. זאת משום שהמשיבה הינה חברה שהוקמה רק ביום 23.10.07 וניתן לה רישיון קבלן בחודש נובמבר 2009, בסיווג ג-1 ענף 100. מאחר והעבודות שפורטו בהצעתה בוצעו טרם קיבלה את רישיון הקבלן, לא יכולה הייתה להציג עבודות שביצעה ללא רישיון קבלן על שמה, כנדרש בחוק.

אכן, כעולה מן ההתכתבויות בין העותרת לבין משיבה 1 לאחר פרסום תוצאות המכרז, התייחסה משיבה 1 למנהל החברה הזוכה כאל "המציע", שעסק בעבודות שימור באתרים ארכיאולוגיים החל משנת 2001, אולם המדובר באישיות משפטית נפרדת, ולא היה מקום לייחס את הניסיון הנדרש ואת הרישוי הנדרש על פי חוק, ככל שיש בידי המנהל, לחברה שהוקמה כאמור רק בשלהי 2007 וקיבלה רישיון קבלן רק בשלהי 2009. בהקשר זה הפנתה העותרת לפרוטוקול ישיבת ההבהרות מס' 2 מיום 28.3.10, וממנו עולה כי נשאלה השאלה האם חברה בעלת ותק בתחום השימור בשיתוף עם קבלן בעל סיווג מתאים יכולים להשתתף במכרז, והתשובה לה הייתה "המגיש חייב להיות קבלן רשום בסיווגים וחייב להיות ישות משפטית אחת". מכאן, שמשיבה 1 לא הייתה רשאית להביא בחשבון את ניסיונו של מנהל החברה הזוכה, אבנר גלעד, ולייחס אותו לחברה עצמה. עוד נטען, כי רישיון הקבלן האישי של מנהל משיבה 2, אבנר גלעד, הינו לעסוק בעבודות בענפי המשנה 110 (עפר, חיצוב ופיצוץ); 130 (בטונים, בניית שלדים); 132 (עבודות אבן וחיפוי חוץ); 150 (קונסטרוקציות פלדה). לפיכך, ככל שהעבודות שפורטו בהצעה הזוכה בוצעו על ידי אבנר גלעד תחת רישיון הקבלן שלו, הרי שלגבי חלקן המדובר בעבודות בענפים החורגים מהיקף רישיונו והמדובר, אם כן, בעבירה חמורה על החוק. ולבסוף נטען, כי בניגוד לנדרש בתנאי 2.3. לתנאי הסף של המכרז, משיבה 2 לא הציגה הכנסות מביצוע עבודות שימור שבוצעו על ידה כקבלן ראשי או כקבלן משנה בהיקף של 1,500,000 ₪, שכן העבודות שבוצעו על ידה בטרם קיבלה רישיון קבלן אינן יכולות להימנות בכלל העבודות הרלבנטיות.

לטענת העותרת, לא רק בתנאי הסף אין משיבה 2 עומדת, אלא שהחלטת משיבה 1 לגופה מוטעית. כך, מסקנת משיבה 1 לפיה קיימת חריגה משמעותית לגובה במחירים שהציעה העותרת ביחס למחירי האומדן, הינה חסרת יסוד, בשים לב לכך שהצעת הזוכה חורגת באופן ניכר לאין ערוך ממחירי האומדן, אולם כלפי מטה, עובדה המעמידה בספק את יכולתה לעמוד בביצוע הפרויקט. בנוסף, מאחר שמשיבה 1 ייחסה לחברה הזוכה את ניסיונו של אבנר גלעד ואת הנתונים הנוספים הרלבנטיים להערכת ההצעה (מכתבי המלצה, עבודות בפריסה ארצית ועוד), על אף שלא רשאית הייתה לעשות כן, הרי שהמסקנה אליה הגיעה בהעדיפה את הצעת משיבה 2 אינה יכולה לעמוד.

משיבה 1 טוענת, כי העתירה, שהוגשה ביום 27.5.10, לוקה בשיהוי ניכר, שכן מאז ההודעה על הזכייה, ביום 26.4.10, התקשרה המשיבה עם החברה הזוכה, משיבה 2, עוד ביום 6.5.10, והיא החלה בביצוע שלושה פרויקטים של עבודות שימור. המדובר, אם כן, במעשה עשוי, ואך מטעם זה יש לדחות את העתירה.

גם לגופו של עניין יש לדחות את העתירה. לטענת משיבה 1, קיימה דיון יסודי ומעמיק בהצעות, כולל בחינת העמידה בתנאי הסף. כך, למשל, חרף העובדה שהעותרת לא הציגה מסמכים המעידים על איתנות פיננסית, כנדרש, בחנה המשיבה את היקף הפרויקטים שפורטו בהצעתה, והגיעה למסקנה כי ניתן להתרשם מהם שהמדובר בחברה בעלת יכולת פיננסית.

אשר לעמידתה של משיבה 2 בתנאי הסף, הרי שבמועד הגשת ההצעה עמדה משיבה 2 בתנאי לפיו מגיש ההצעה יהיה קבלן רשום. על כך אין חולק, ולפיכך רשאית הייתה להגיש את הצעתה. משיבה 1 מסכימה, כי משיבה 2 רשומה כקבלן רשום בעל סיווג ג-1 בענף 100 רק החל מנובמבר 2009, ונוסדה כחברה באוקטובר 2007, אולם כל צוות העובדים, המהנדסים והבעלים עסקו בתחום שימור מבנים באתרים ארכיאולוגיים עוד מתחילת 2000. לנוכח פנייתו של ב"כ העותרת בעניין זה, שבה משיבה 1 והתכנסה, וביום 17.5.10 החליטה כי נכון יהיה להפעיל את שיקול דעתה "ולאשר את הניסיון והידע שנצבר אצל מנהלי החברה הזוכה לרבות הפרויקטים שבוצעו על ידה ולראות בעניין זה חלק מהמוניטין והידע של החברה לפני ואחרי הרישום כקבלן רשום" (נספח ה' לכתב התשובה). טענת משיבה 1 הינה, אם כן, כי "המדובר באותה גברת בשינוי אדרת" שכן העובדות מלמדות על כך שכמעט ואין שינוי, לא במבנה הארגוני ולא בצוות המקצועי, מעת שנרשם אבנר גלעד כעוסק מורשה ועד שנרשם כחברה בעלת ישות משפטית עצמאית, "וכי מר אבנר גלעד ומר אמיר גלעד בעלי הידע והניסיון לרבות הצוות המקצועי שהועסק מטעמם מזה שנים נותרו באותה מסגרת ובאותו תחום עיסוק". במצב דברים זה טוענת משיבה 1 כי מותר היה לה להרים את מסך ההתאגדות ולראות בניסיון של אותם אנשים, שפעלו במסגרת הגוף הקודם, כחלק מן הישות המשפטית החדשה.

אשר לתנאי הסף המפורט בסעיף 2.3., הרי שאין לשון הסעיף דורשת קבלן רשום דווקא, אלא "קבלן שהיו לו בשנים 2007-2009 הכנסות מביצוע עבודות שימור". זאת, לעומת סעיף 2.2. הדורש במפורש שהמציע יהיה קבלן רשום וכי עליו להמציא אישור על היותו קבלן רשום במועד הגשת הצעתו.

עוד טענה משיבה 1 כי סוגיית הניסיון במכרז הנדון הינה עניין מהותי ולא פורמאלי, ולפיכך אין להתעלם מן הניסיון רב השנים שרכש אבנר גלעד בביצוע הפרויקטים בתחום בו ביקשה היא לשכור את שירותיו. לעומת ניסיון זה, העותרת לא הציגה ולו פרויקט אחד שהינו ברמת ביצוע לאומית או בעל חשיבות היסטורית מיוחדת שעסקה בשימורו או בשחזור מבנים עתיקים בו. לטענת משיבה 1 ניסיונה של העותרת מלמד כי עיקר עיסוקיה אינו בסוג המיוחד והייחודי של העבודות מן הסוג נשוא המכרז.

משיבה 2 טענה, כי אין כל יסוד לטענת העותרת לפיה אין היא עומדת בתנאי הסף. עד למועד בו קיבלה משיבה 2 את רישיון הקבלן הרשום ביצע אבנר גלעד, שהוא המייסד והמנהל של משיבה 2, את הפרויקטים הרלבנטיים למכרז וניסיונו המוכח בתחום של שימור ושחזור מבנים "יצא למרחוק". לפיכך יש לראות בניסיונו את ניסיונה של משיבה 2, וכי בנסיבות האמורות הייתה מלוא ההצדקה להרים את מסך ההתאגדות, שכן אין כל הבדל בין פעילותו של אבנר גלעד בעבר, לבין הפעילות אותה מנהלת היום משיבה 2, ולמעשה יש זהות מלאה ביניהם. במועד הגשת ההצעות הייתה משיבה 2 רשומה כקבלן רשום בסיווג המתאים, ולפיכך עמדה גם בתנאי המפורט בסעיף 2.2. לתנאי הסף.

מנגד, לטענת משיבה 2, העותרת אינה יכולה כלל לזכות במכרז, שכן היא עצמה אינה עומדת בתנאי הסף. לפי הטענה, העותרת לא צרפה אישור מרואה חשבון ולא צרפה אישור מאגף מע"מ על היותה עוסק מורשה, כך גם לא צרפה פרוטוקול סיור קבלנים ומכתבי הבהרה. זאת ועוד, עיון ברשימת הפרויקטים שצרפה העותרת מלמד, כי אין לה פעילות בתחום השימור והשחזור ולפיכך ממילא לא יכולה הייתה לזכות במכרז שזה עניינו. העותרת צרפה רשימה של ארבעה פרויקטים אותם ביצעה בתחום השימור והשחזור. אלא שעיון ברשימה מעלה, כי שלושה מהם בוצעו בשנת 2002, ולפיכך אינם יכולים להיות רלבנטיים (המכרז דרש פרויקטים שבוצעו בין 2007-2009). גם הפרויקט היחיד שנותר אינו מן התחום האמור, משום שלא בוצע באתר עתיקות כהגדרתו של מונח זה בסעיף 1 לחוק העתיקות, תשל"ח-1978.

דיון

אסיר מעל הפרק את הטענה לפיה השתהתה העותרת בעתירתה. לטענת העותרת, שלא נסתרה, את החלטת משיבה 1 מיום 26.4.10 קיבלה לידיה ביום 4.5.10. ביום 5.5.10 פנתה העותרת לוועדת המכרזים, וביקשה כי העמידה בתנאי הסף תיבחן מחדש. נתקבלה תשובה כי הוועדה תתכנס לשם דיון בטענות אלה ביום 12.5.10. לו הייתה העותרת מגישה את עתירתה קודם לכן, הייתה העתירה נמחקת בשל היותה מוקדמת. בסופו של דבר התכנסה וועדת המכרזים רק ביום 17.5.10, והחלטתה הגיעה לידיעת העותרת רק ביום 24.5.10. העותרת ביקשה את המסמכים שהיו אמורים להיות מצורפים להודעה בדבר דחיית הסתייגויותיה וקיבלה אותם ביום 26.5.10. למחרת היום הוגשה העתירה. לפיכך אין לקבל את טענת משיבה 1 כי יש לדחות את העתירה על הסף בשל "שיהוי ניכר". הנה כי כן, לו סברתי כי הדין עם העותרת לגופו של עניין, לא היה בטענה זו כדי לעכב את זכייתה בעתירה. כך גם לא היה בהזדרזותן של משיבות 1 ו-2 להתקשר ביניהן בהסכם, בבחינת מעשה עשוי, בעוד הן יודעות כי העותרת מבקשת להשיג על החלטת ועדת המכרזים, כדי לדחותה.