פסק דין
1.האם מי מהתובעות זכאיות לפיצויים בגין נזקים שנגרמו להן עקב אי זכייתן במכרז שערכה הנתבעת לעבודות תשתית, סלילה ופיתוח בשנת 2009.
רקע וטענות הצדדים
2.במרץ 2009 פרסמה הנתבעת (חכ"ל), שהינה תאגיד עירוני, מכרז פומבי מספר 2/2009 לביצוע עבודות תשתית, סלילה ופיתוח בכביש מספר 14 במתחם רפאלי באשקלון (המכרז). מדובר בעבודות סלילה ופיתוח לכביש באורך של כ- 300 מטרים וכתב הכמויות במכרז העריך את כלל העבודות בעלות של 793,122 ₪ לפני מע"מ ומדידה בשטח.
ביום 5.5.09 נפתחה תיבת ההצעות ונמצאו חמש הצעות. ביום 27.5.09 התקיימה ישיבה של ועדת ההתקשרויות אשר עיינה בחוות דעת משפטית, כלכלית והנדסית והחליטה ללמוד את החומר ולהתכנס בשנית. ביום 8.6.09 התכנסה הועדה ואישרה כזוכה במכרז את חברת טבקול דני ובניו בע"מ (טבקול או הזוכה). ביום 10.6.09 נכתב מכתב מטעם החכ"ל המודיע לתובעות כי לא זכו במכרז. מכתב זה הומצא לתובעות סמוך ליום 21.6.09.
3.התובעת בת"א 2342/09, אסף 2001 עבודות עפר וכבישים בע"מ (אסף) הגישה ביום 2.7.09 המרצת פתיחה לביטול תוצאות המכרז והכרזתה כזוכה במסגרת ה"פ (שלום אשקלון) 56/09. במסגרת המרצת הפתיחה עתרה ביום 6.7.09 למתן צו מניעה זמני כנגד התקשרות עם הזוכה, בש"א 1222/09. בעקבות דיון מיום 28.7.09 בפני כב' השופט ד' חסדאי, בו נחקרו עורכות חוות הדעת הכלכלית וההנדסית, נמחקה הבקשה למתן צו מניעה זמני ביום 29.7.09 נוכח העובדה כי הזוכה במכרז החלה בביצוע העבודות בשטח.
4.התובעת בת"א 21610-09-10 (נפתח בבאר-שבע כת"א 4659/09 והועבר לבית משפט זה), רום ג.י הנדסה בע"מ (רום) הגישה ביום 13.8.09 המרצת פתיחה לביטול תוצאות המכרז והכרזתה כזוכה במסגרת ה"פ (שלום ב"ש) 1151/09 ובקשה לצו מניעה, בש"א 3891/09. בהחלטת כב' השופטת מ' וולפסון מיום 14.8.09 נדחתה הבקשה לצו מניעה במעמד צד אחד מחמת שיהוי בהגשתה ונקבעה לדיון ליום 22.9.09. כפועל יוצא נמחקה הבקשה.
עולה כי מתוך ארבע המשתתפות במכרז שלא זכו, שתים טוענות כי היה לבחור אותן כזוכות וזכאיות הן לפיצויים בגין אי זכייתן. מצאתי מקום להעיר לעניין הסמכות מאחר והדבר הועלה ביוזמתי במהלך הדיון ולא הוכרע במפורש. התביעות המאוחדות במהותן הינן תובענות שעילתן במכרז אשר ראוי היה לבררן בבית המשפט לעניינים מינהליים, (לטיבה של תביעה כאמור ראה, עע"ם 3309/11 קוטלרסקי נ' המועצה המקומית תל מונד (6.1.13). למרות שבמצב המשפטי הקיים הסמכות לדיון בתאגיד מקומי הינה לבתי המשפט האזרחיים (ראה, עע"ם 7141/12 אבני הרצוג שועלי גורביץ ושות' נ' יפה נוף תחבורה (14.10.12)), מצב זה אינו ראוי נוכח המומחיות והזמינות של בתי המשפט המינהליים בעניינים אלו.
5.לטענת אסף לא היה מקום להעניק לזוכה במכרז דירוג גבוה יותר בחוות הדעת ההנדסית מאשר ניתן לה מחמת ההיכרות הקודמת של החכ"ל עם הזוכה. עוד נטען כי גם מחמת טעויות בדירוג בחוות הדעת הכלכלית, יש להעדיף את אסף על פני הזוכה. לשיטתה, אם יערכו חישוב חוזר של תוצאות המכרז יוביל הדבר לזכייתה של אסף על פני הזוכה. בגין אי זכייתה עותרת אסף לפיצוי בסך 205,382 ₪, 124,798 ₪ מתוכו בגין אבדן הכנסה ויתר הנזקים בגין עלויות השתתפות במכרז, טרחה והוצאות משפטיות.
טענות רום דומות לטענות אסף ביחס לחוות הדעת ההנדסית, עוד טענה כי העדפת טבקול נבעה משיקולים זרים נוכח קרבת משפחה בינה לבין ראש העיר. ביחס למבחנים הכלכליים נטען כי נבחנו בהתאם לנתונים שלא פורטו במכרז ונפלו טעויות בדירוגה מול טבקול באופן שהיה צריך להוביל לזכייתה במכרז. בגין אי זכייתה עותרת רום לפיצוי בסך 214,607 ₪, 114,607 ₪ מתוכו בגין אבדן הכנסה ו- 100,000 ₪ בגין פגיעה במוניטין.
מנגד טוענת חכ"ל כי לא נשללה שלא כדין זכיית התובעות במכרז, אמת המידה של שביעות הרצון של המזמין מניסיון קודם עם המציע הופעלה באופן ראוי וגם הטעויות בחישוב תוצאות המבחן הכלכלי אינן מובילות לתוצאות אחרות במכרז. עוד נטען כי היה על התובעות להתריע על הפגמים הנטענים בשיטת ניקוד המכרז טרם עריכתו ואין הן זכאיות לדרוש את שינוי הניקוד לאחר מעשה. בנוסף נטען כי לא הוכח שיעור הנזק ורום השתהתה בתקיפת תוצאות המכרז.
פרטי המכרז, תוצאותיו ודרך החישוב
6.במכרז נקבע תנאי סף של רישום קבלני בסיווג מסויים אשר כל המשתתפות עמדו בו. המציעים נדרשו לפרט את אחוז ההנחה/תוספת לכתב הכמויות שצורף למכרז ולצרף המלצות ואישורים המעידים על ניסיון קודם בעבודות דומות ומסמכים המצביעים על חוסן כלכלי. לחכ"ל נשמרה הזכות לפנות ולקבל פרטים נוספים מהמציעים. סעיף 17 לתנאי המכרז קבע את אופן בדיקת ההצעות וקביעת הזוכה במכרז. 60 אחוזים מתוצאות המכרז נקבעו לפי המחיר ביחס להצעה הזולה, כך שהמציע הזול קיבל את מלוא 60 האחוזים. מעבר לרכיב המחיר ניתן משקל של 40 אחוזים לרכיבי איכות המציע:
20 נקודות (המכרז נוקט בלשון נקודות אולם מאחר והתוצאה המלאה הינה מאה אזי ניתן להתייחס לנקודות כאחוזים) בגין "זהותו, יכולתו וכושרו של המציע, ניסיונו בעבודות קודמות, לרבות ניסיון קודם עם החכ"ל".
20 נקודות בגין "האיתנות הפיננסית של המציע".
הנתונים האמורים מרכיבים נוסחה אשל חלקה הראשון הינו סך הניקוד שקיבל המציע ברכיבים האיכותיים ולו מצרפים את הניקוד שקיבל מתוך 60 נקודות המחיר, ביחס שבין המחיר בהצעה הנמוכה ביותר לבין הצעת המציע. (המציע שנתן את ההצעה הזולה ביותר זוכה למלוא 60 הנקודות וכפועל יוצא, ההבדל המספרי בין הצעתו להצעות המתחרות הוא הגורם המכריע במספר הנקודות שיתקבל אשר אינו עומד ביחס ישר לאחוז ההנחה ממחיר המכרז).
7.הניקוד ברכיב האיכותי נשען של שתי חוות דעת. בתחום ההנדסי קבעה המהנדסת ברוריה ירון בחוות דעתה ובהסבר משלים שערכה לבקשת הועדה, כי לאור בדיקת המסמכים ושיחותיה עם מזמיני העבודה מצאה כי כל המציעים הינם סבירים ודומים בנוגע לטיב העבודה ולכן זכאים כולם לניקוד זהה. הובהר כי לא ניתן משקל להיקפי העבודות שביצעו המציעים בעבר מאחר והעבודות נשוא המכרז קטנות יחסית בהיקפן ויש להתייחס בעיקר לטיב. המהנדסת הבהירה כי הדבר היחיד שהבדיל בין דירוג המציעים היה ניסיון קודם עם החכ"ל ורק הזוכה והמציע דוד שחר ובניו אשקלון ושות' אשר היו מוכרים לחכ"ל קיבלו את מלוא 20 הנקודות ויתר המציעים "זכו" להפחתה של 2 נקודות ולציון של 18 נקודות.
עולה כי לרכיב הניסיון הקודם עם החכ"ל ניתן משקל של שני אחוזים מהתוצאה הכוללת ועשרה אחוזים מהניקוד ההנדסי. ביחס לטבקול נרשם בחוות דעתה כי לקבלן ניסיון בעבודות פיתוח עם החכ"ל במתחמים רפאלי, שכונת הטייסים, מדרכות במתחמים שונים וזאת במשך למעלה מ- 14 שנים.
8.בתחום הכלכלי נסמך הדירוג על חוות דעתה של רו"ח אתי בטאשוילי אשר התייחסה לדוחות כספיים שהציגו המתמודדים, למחזור, רכוש, רווח והתחייבויות. נמצא כי כל המתמודדים הינן חברות שהוגדרו בחוות הדעת כיציבות מבחינה פיננסית אולם בהתאם למבחני איתנות שפורטו בטבלה ובה מדדים לאיתנות פיננסית, דורגו החברות. בהתאם לדירוג הופחתו נקודות כך שלחברה שזכתה לדירוג הראשון, שחר ובניו, לא הופחתו נקודות וקיבלה את מלוא 20 הנקודות ברכיב הכלכלי. לפי חוות הדעת טבקול קיבלה 19 נקודות, רום 18 ואסף 17 וכפועל יוצא, הצבת הנתונים בנוסחת המכרז הובילה לזכיית טבקול בציון 96.69, אסף בציון 95 ורום בציון 94.63.
מאחר ואין חולק כי בחוות הדעת הכלכלית נפלו טעויות בניתוח התוצאות שפורטו בטבלת המדדים לבדיקת האיתנות הפיננסית, חמישה במספר, ערך המצהיר מטעם חכ"ל, רו"ח גלעד אורן, מנכ"ל החכ"ל, תחשיב חלופי בנספח ו' לתצהירו ממנו עולה כי המבחן הכלכלי היה צריך להוביל לניקוד בסך 17 לאסף, 18 לטבקול ו- 19 לרום. כפועל יוצא השתנה הניקוד הסופי, אולם לא נשללה זכיית טבקול. לפי חישובו טבקול זכתה בניקוד סופי של 95.69, רום 95.63 ואסף 95.0.