אנטנות הראל בע"מ נ' מדינת ישראל ואח'

פסק דין

הרקע, העובדות והמחלוקות

1.עתירה מנהלית שהוגשה ביום 15/12/11 בה מבוקש לבטל את החלטת ועדת המכרזים של משרד הביטחון (להלן: "ועדת המכרזים" או "הועדה") מיום 7/12/11 בדבר אי זכייתה של העותרת בגזרה ב' במכרז סגור מאוקטובר 2011 לתכנון וביצוע מתקני פלדה נושאי אנטנות בפרוייקט "שעון חול", מכרז שמספרו 1000181556 בדרום הארץ בסמוך לגבול ישראל - מצרים (להלן: "המכרז").

כן מבוקש להורות כי על ועדת המכרזים להכריז על העותרת כזוכה בגזרה ב' במכרז או לחילופין להורות על ביטול זכייתה של המשיבה 2 בגזרה ב' והחזרת המצב לשלב המו"מ שקדם לכך.

הדיון התקיים, בהסכמת הצדדים, בעתירה עצמה.

2.אין מחלוקת שלפי תנאי המכרז חולקו האזורים לשתי גזרות א' וב', כאשר נקבע כי ההצעה הזולה ביותר תזכה בגזרה א', שהינה הגזרה הצפונית ביותר מבין שתי הגזרות (ששתיהן בדרום הארץ בסמוך לגבול ישראל - מצרים) וההצעה השניה הזולה תזכה בגזרה הדרומית המרוחקת יותר (גזרה ב') כשעל פי המכרז יהיו שתי זוכות, כל אחת בגזרה אחת, ולא זוכה אחד בשתי הגזרות.

אין מחלוקת גם כי הצעת המשיבה 2 היתה הזולה ביותר באופן שעמדה על סך 8,495,080 ₪ ואילו הצעת העותרת היתה ההצעה השניה הזוכה אחריה לאחר שעמדה על סך 8,945,881 ₪.

אין גם מחלוקת שבסופו של יום התקבלה החלטת ועדת המכרזים ביום 27/11/11 שקיבלה את הצעת המשיבה 2 כהצעה הזוכה בגזרה א' בעוד לגבי גזרה ב', בהסתמך על תקנה 17(ח) לתקנות חובת המכרזים (התקשרויות מערכת הביטחון) תשנ"ג-1993 (להלן: "התקנות") ותקנות 17יא(2) ו-8(ז), החליטה ועדת המכרזים, שלא לבחור הצעה כלשהי עקב הסטיה של כל ההצעות בגזרה זו ביותר מ- 25% מהאומדן, והוחלט עקב דחיפות הנושא לסטות מהחובה לעריכת מכרז ולנהל מו"מ עם העותרת לצמצום הפער בין מחירי הצעתה למחירי האומדן. משלא ניתנה הנחה ע"י העותרת נוהל מו"מ עם המשיבה 2 שהפחיתה 5% מהמחיר בשתי הגזרות וקיבלה לביצוע גם את העבודות שבגזרה ב'.

3.לטענת העותרת, על פי תנאי המכרז, המשיבה 2 היתה אמורה לזכות בגזרה א' ואילו הצעת העותרת היתה אמורה לזכות בגזרה ב'.

לטענת העותרת היא הוטעתה ע"י המשיבה 1 (להלן: "משרד הביטחון" או "משהב"ט") לאחר שנציגי משהב"ט פנו לעותרת בדרישה לקבלת הנחה על הצעתה אך היא סירבה לכך ביודעה כי הדבר אסור על פי הדין, שכן מדובר במו"מ המתנהל במסגרת המכרז, וכאשר היה ידוע לה כי לאור העובדה שהצעתה מדורגת שניה היא הזוכה בוודאות בגזרה ב', וזה היה המצג שהוצג לה.

לטענתה, משהב"ט ניצל סירוב זה והכריז על המשיבה 2 כזוכה גם בגזרה ב', לאחר שהמשיבה 2 הסכימה לתת לו הנחה נוספת של 5% לגבי שתי הגזרות וזאת בניגוד לתנאי המכרז, לפיהם יהיו שתי זוכות נפרדות לגזרות השונות.

לטענתה, רק לאחר שהודע לה על דבר זכיית המשיבה 2 גם בגזרה ב' טרח משהב"ט להבהיר לה כי המו"מ שנוהל עמה נוהל שלא במסגרת המכרז, כי אם לאחר שהוחלט שלא לקבל כל הצעה ביחס לגזרה ב' ולנהל מו"מ לגבי עבודות אלה לצורך התקשרות בפטור ממכרז.

לטענתה, אילו ידעה העותרת כי אלו הם פני הדברים בזמן אמת, הרי שהיתה מבינה כי מדובר במו"מ כשר, וכי זכייתה בפרוייקט מותנית במתן הנחה ואז היתה נעתרת לבקשת משהב"ט ומנהלת מו"מ כדי לקבל את העבודה.

לטענת העותרת, משרד הבטחון הסתיר ממנה את הדברים לאשורם והציג בפניה מצג כי המו"מ מנוהל במסגרת הליכי המכרז, דבר שאסור על פי הדין, הפוגע בעקרון השוויון ומהווה הפרת של חובת תום הלב, ובכך גרם משהב"ט לכך שהעותרת הפסידה את הפרוייקט.

כן נטען בעתירה כי על פניו האומדן של המכרז לא סביר (כאשר אין מחלוקת כאמור שהצעת העותרת היתה גבוהה ב- 27% מהאומדן והצעת המשיבה 2 היתה גבוהה ב-21% מהאומדן), וזאת לאור החריגה של ההצעות בלמעלה מ-20% המצביעות על כך שעל פניו האומדן אינו סביר והמחירים שבו אינם ריאליים, כאשר האומדן אינו חזות הכל, ולא היה מקום לבטל את המכרז ביחס לגזרה ב' משכל ההצעות חרגו מהאומדן בלמעלה מ-25%.

4.לטענת משרד הביטחון מדובר בהחלטה ראויה וסבירה של ועדת המכרזים שלאור העובדה שההצעות (מלבד הצעת המשיבה 2 שהיתה גבוהה ב-21% מהאומדן וזכתה בגזרה א') היו גבוהות בלמעלה מ-25% מהאומדן (הצעת העותרת היתה גבוהה ב-27% מהאומדן), נעשה שימוש ראוי, בכלל הקבוע בתקנה 17 (ח) לתקנות שלשונה כדלקמן:

"לאחר בדיקת כל ההצעות ובירור יתר הפרטים הנדרשים, תתן ועדת המכרזים את החלטתה. הועדה רשאית להחליט, מטעמים שיירשמו, שלא לבחור כל הצעה שהיא, והכל במטרה להבטיח את מירב היתרונות לעורך המכרז. חרגו כל ההצעות שהוגשו ביותר מעשרים וחמישה אחוזים מהאומדן, לא תבחר ועדת המכרזים, דרך כלל, בהצעה כלשהי ויחולו הוראות תקנת משנה (יא) זולת אם החליטה הועדה אחרת מטעמים שיירשמו".

ועדת המכרזים פעלה אם כן, לפי הכלל בתקנה 17 ח' כשכל ההצעות שהוגשו חרגו ביותר מ-25% מהאומדן ולא בחרה בהצעה כלשהי (ולא ביטלה את המכרז כפי שטענה העותרת) ופעלה לפי תקנה 17 (יא) (2) שלפיה במקרה שלא נבחרה הצעה כלשהי "במכרז סגור, כאשר ועדת המכרזים שוכנעה שההתקשרות בעסקה נושא המכרז נדרשת בדחיפות, תהיה ועדת המכרזים רשאית לפטור מהחובה לערוך מכרז חוזר", ולפי הסיפא של תקנה 17(יא) בה נאמר: "החליטה ועדת המכרזים לפטור מעריכת מכרז לפי הוראת תקנה זו, יהיו לה הסמכויות של ועדה לפטור ממכרז לפי תקנה 8(ז)".

כן פעלה ועדת המכרזים לפי תקנה 8(ז) לתקנות:

"החליטה ועדת פטור לפטור מחובת מכרז או להמליץ על פטור מחובת מכרז, תאשר הועדה או תקבע, לאחר דיון, את הספק או הספקים או הקונה או הקונים שעמם ינוהל משא ומתן להתקשרות".