אמי - מתום מהנדסים ויועצים בע"מ נ' חברת נמלי ישראל - פיתוח ונכסים בע"מ ואח'

פסק דין

1. עניינה של העתירה במכרז מס' 15/5026/10/09 (שיכונה להלן: "המכרז") שפורסם על ידי המשיבה 1 (להלן: "חני") לעבודות הנדסיות, פיתוח ותשתיות במרכבי שטח שבטיפול חני. המשיבות 2-4 זכו במכרז, בעוד שהעותרת לא זכתה בו.

העותרת טענה כי הצעתה היתה היחידה שעמדה בכל תנאי הסף, בעוד הצעותיהן של המשיבות 2-4 לא עמדו בהם. לטענתה, חרף זאת – אפשרה חני למשיבות 2-4 לשפר את הצעותיהן. העותרת טענה כי גם אחרי "מקצי השיפורים", הצעותיהן של המשיבות 2-4 אינן עומדות בתנאי הסף של המכרז. עוד העלתה העותרת טענות כנגד הניקוד שניתן להצעתה, הן ביחס לניקוד המתייחס לניסיונו של ראש הצוות, והן בקטגוריה של שביעות רצון מביצוע עבודות קודמות. מאחר שלא קיימים פרוטוקולים המתעדים את הדיונים שבהם נדון הניקוד למתחרים השונים, לא עומדת לחני על פי הטענה חזקת תקינות המעשה המנהלי.

העותרת טענה כי לאור הליקויים שנפלו במכרז, יש לבטל את זכייתן של המשיבות 2-4 בו, ולהכריז על העותרת כעל הזוכה במכרז.

הטענות ביחס לאי עמידתן של המשיבות בתנאי הסף

2. אחד מתנאי הסף למכרז היה הצגה של 10 מהנדסים בעלי ניסיון של 10 שנים. העותרת טענה כי המשיבות לא עמדו בתנאי זה. באשר למשיבה 2 (להלן: "חסון ירושלמי"), נטען כי היא הציגה מלכתחילה 21 מהנדסים, שצוות הבדיקה סבר כי ל-18 מהם יש ניסיון הקטן מ-10 שנים. צוות הבדיקה פנה לחסון ירושלמי בבקשת הבהרות, אולם לטענת העותרת גם לאחר מכן הצעתה של חסון ירושלמי אינה עומדת בתנאי הסף, שכן רק 4 מהנדסים שהיא הציגה עומדים בדרישת הניסיון.

העותרת טענה כי גם המשיבה 3 (להלן: "גרונר") אינה עומדת בתנאי הסף, משום שרק 5 מהנדסים מתוך ה-14 שהוצגו, עומדים בתנאי הסף של 10 שנות ניסיון. באשר למשיבה 4 (להלן: "קרני"), נטען כי מלכתחילה היא הציגה רק 6 מהנדסים. ניתנה לה הזדמנות למקצה שיפורים, ואז הוצגו על ידיה 8 מהנדסים שעונים על תנאי הסף. גם לאחר ההזדמנות הנוספת שניתנה לה, קרני אינה עומדת בתנאי הסף.

3. עוד טענה העותרת כי המשיבות לא עמדו בתנאי סף נוסף על פיו המציע תכנן וערך 5 תוכניות סטטוטוריות לפחות "בתחום הנדסת דרכים ו/או בתחום פיתוח שטח ותשתיות לאזורי תעסוקה/תעשיה, ברמה של תוכנית מפורטת או תוכנית מתאר שאושרו להפקדה או למתן תוקף, בוועדת תכנון ובניה (ועדה מקומית, מחוזית או ות"ל) – טופס H5" (ס' 3.3 לתנאי המכרז). לטענתה, כל המשיבות לא עמדו גם בתנאי הסף הזה. המשיבות אף לא עמדו בתנאי סף נוסף (ס' 3.4 לתנאים), מכוחו נדרש כי לראש הצוות יהיה ניסיון של 25 שנים.

4. באשר לקרני, נטען כי היא לא עמדה בתנאי נוסף, שנקבע בס' 3.7, מכוחו נדרש כי המציע ימציא מכתב מהבנק להוכחת איתנותו הכספית, מכתב שיהיה מאושר "עד לחודש לפני המועד האחרון להגשת ההצעות". לטענת העותרת, קרני הגישה שני מכתבים, אך הם לא עמדו בתנאים – לא מבחינת ניסוח מכתב הכושר, ולא מבחינת המועד שלו. העותרת טענה כי חני לא היתה רשאית למחול על קיומו המדויק של תנאי הסף, וכי מתן אפשרות לשיפור ההצעות ושינוין, שם פלסתר את חובת המכרזים.

5. המשיבות טענו כי דין טענות העותרת להידחות. באשר לרכיב הניסיון של המהנדסים, טענו כל המשיבות כי הן עמדו בתנאי הסף הזה כנדרש, וכי הוצגו על ידי כולן 10 מהנדסים בעלי הניסיון הנדרש. הן טענו כי חני היתה זכאית על פי תנאי המכרז לערוך מקצה שיפורים ולאפשר להן להוסיף מסמכים. עוד נטען כי קרני עמדה בחובה להציג מכתב כושר מהבנק, וכי כל המשיבות עמדו בחובה להציג תוכניות סטטוטוריות כנדרש בתנאי המכרז.

דיון

6. המחלוקת הראשונה בין הצדדים ביחס לעמידת המשיבות בתנאי הסף, מתייחסת להליך ההבהרות שקיימה חני לאחר הגשת ההצעות, הליך שבמסגרתו ניתנה למשיבות 2-4 האפשרות לערוך "מקצה שיפורים" ביחס להצעותיהן, ובאופן יותר ספציפי – ביחס ל-10 המהנדסים הנדרשים בתנאי הסף. כן קיימת מחלוקת ביחס לשאלה האם במסגרת הליך ההבהרות ניתנה למשיבות אפשרות להציג מהנדסים שלא הוצגו על ידיהן קודם לכן בהצעת המכרז. הצדדים חלוקים ביניהם גם באשר לשאלה האם היו המשיבות רשאיות להציג מהנדסים שאינם מהנדסים רשומים, וביחס לשאלה האם ניתן היה להציג מהנדסים בעלי ניסיון בפיקוח – ולא בתכנון.

בטרם נדון במחלוקות אלה, יש לציין מספר עקרונות יסוד המנחים את בית המשפט בדיון בעתירות שעניינן זכייה במכרזים.

7. העיקרון הראשון הוא כי בית המשפט לא ישים את שיקול הדעת שלו במקום שיקול הדעת של ועדת המכרזים, וככלל יטה שלא להתערב במסקנותיה של ועדת המכרזים, כל עוד הן החלטות הנופלות בגדר מתחם הסבירות, וכול עוד הן התקבלו ללא שיקולים זרים או אפליה. כך נפסק בהקשר זה כי:

"כלל יסוד בבואו של בית המשפט לעניינים מנהליים להעביר תחת שבט ביקורתו את החלטת ועדת המכרזים, הינו שבית המשפט אינו יושב כ'ועדת מכרזים עליונה', ואינו מחליף את שיקול דעתה של הוועדה בשיקול דעתו. הביקורת השיפוטית בהקשר זה נועדה לבחון האם החלטת הוועדה הינה סבירה והאם נתקבלה כדין ומשיקולים עניינים, או שמא נפל בה פגם מהותי שאינו עולה בקנה אחד עם עקרונות דיני המכרז הציבורי כפי שנקבעו בחקיקה ובפסיקה. טעות בתום לב שאין בה משום הפרת השוויון או פגיעה בעיקרון ההגינות, לא תוביל בדרך כלל להתערבות בהחלטת הוועדה" (ר' עע"מ 3499/08 רון עבודות עפר ייזום ופיתוח מ. א. בע"מ נ. ועדת המכרזים – עיריית עפולה (ניתן ביום 18.1.09)).

8. עיקרון יסוד נוסף הוא הכלל הפרשני בפרשנות תנאי המכרז, קרי, כי מבין מספר פירושים סבירים ללשון המכרז, על בית המשפט להעדיף את הפרשנות המקיימת את הצעות המשתתפים, על פני פרשנות הפוסלת אותן (ר' למשל ע"א 4605/99 אלישרא מערכות אלקטרוניות בע"מ נ. רשות שדות התעופה בישראל, פ"ד נה(1) 1, 9-10).

לאור הכללים הללו, נבחן עתה את טענות הצדדים.

קיומו של הליך ההבהרות

9. מלכתחילה העלתה העותרת טענות ביחס לעובדה כי למשיבות ניתנה הזדמנות לקיים "מקצי שיפורים" בהצעותיהן. לטענה זו התייחס כב' סגה"נ השופט זפט בהחלטה שנתן בבקשת העותרת לצו ביניים. הוא קבע שם כי "הליך ההבהרות עוגן בהוראות מפורשות בתנאי המכרז, הוראות שהמבקשת נמנעה מלהתייחס אליהן בבקשתה ובעתירתה". ואכן, כפי שעולה מתשובותיהן של המשיבות לבקשה לצו הביניים ולעתירה, מסמכי המכרז הסמיכו את ועדת המכרזים לבקש הבהרות ומסמכים ממשתתפי המכרז. כך נקבע בין היתר בס' 15.1.2 לתנאי המכרז, בסעיף 15.1.4 ובסעיף 15.1.7.

10. סעיף 15.1.3 לתנאי המכרז קובע בהקשר זה במפורש כי: