פסק דין
1. בפניי תובענה, בה עותרת המבקשת, חברת אלקו התקנות ושירותים (1973) בע"מ (להלן – המבקשת או אלקו) לבטל את החלטת המשיבה 1, מוריה חברה לפיתוח ירושלים בע"מ (להלן – המשיבה או מוריה), לבחור במשיבה 2 כזוכה במכרז מס' 62/2013 לביצוע עבודות תכנון לביצוע, אספקה, התקנה, אחזקה, שינויים ותיקונים של מערכות חכמות/אלקטרוניות במנהרות בכביש "בגין דרום" (להלן – המכרז). כן עותרת המבקשת לבטל את החלטת ועדת המכרזים של המשיבה, מיום 19.1.14, לפסול את הצעתה של המבקשת בשל אי עמידה בתנאי סף, ולהורות למשיבה לבחור בהצעת המבקשת כזוכה במכרז, נוכח היותה ההצעה הזולה ביותר.
2. ביום 12.2.14 ניתן צו ארעי, לבקשת המבקשת, האוסר על המשיבות 1 – 2 לעשות כל פעולה לביצוע ההתקשרות ביניהן, בהמשך להכרזה על המשיבה 2 כזוכה במכרז. בהמשך לכך, הוגשו תגובות מפורטות לבקשה, והתקיים דיון במעמד הצדדים, ביום 23.2.14. על דעת הצדדים, סב הדיון על התיק העיקרי, ומשכך ניתן בזה פסק הדין בתובענה (ראו תקנה 369 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד – 1984).
3. במרכז ההתדיינות עומדות טענותיה של המבקשת, כי מתקיים בה תנאי הסף שנקבע בסעיף 4.3 למכרז. עניינו בניסיונם של המציעים. נוכח חשיבות ההוראה, היא תובא כלשונה להלן:
"4.3. למציע נסיון מוכח בעבודות התקנה, אחזקה מונעת, אחזקת שבר ושינויים במתקנים הכוללים מערכות בקרת תנועה או מערכות בקרת רמזורים בעבודות שהיקפן הכספי הכולל של העבודות אינו פוחת מ – 15 מליון ₪, כאשר היקפן הכספי של עבודות האחזקה (אחזקה מונעת או אחזקת שבר) בתוך הסך האמור, אינו פחות מ – 4 מליון ₪.
"עבודות" בסעיף 4.3 משמעותן: תכנון, ביצוע, אספקה והתקנה, אחזקה מונעת, אחזקת שבר ושינויים במתקנים בהם, בין השאר, מערכות אספקת חשמל (גנרטור UPS), טלפוניה, כיבוי אש ומערכות בקרת תנועה (הכוללות בין השאר שלטי ניתוב, VMS-ים, מחסומים, מערכות CCTV ומערכות גילוי בוידאו).
4.3.1 הגדרת "היקפן הכספי הכולל של העבודות": סך התמורה, ללא מע"מ, שהשתלמה ו/או שתשתלם לקבלן בעבור עבודות התקנה, אחזקה ושירות/שינויים שביצע הקבלן במסגרת חוזים שנחתמו בין הקבלן למזמין (ים) החל מיום 1.1.2000 ועד למועד פרסום המכרז.
4.3.2 למען הסר ספק יובהר, כי עבודות אחזקה, עבודות שירות ועבודות התקנה, הגם שהן ניתנו עבור אותו המזמין במסגרת אותו פרויקט, יחשבו כפרויקטים נפרדים לעניין הוכחת ההיקף הנדרש בסעיף 4.3.1 וזאת מבלי לגרוע מדרישת ההיקף הכספי המינימאלי האמור ביחס לעבודות האחזקה.
להוכחת עמידתו בתנאי זה, על המשתתף לצרף להצעה את המסמכים הנדרשים להלן ביחס לעבודות תוך ציון בראש העמוד אם מדובר בעבודות התקנה, שירות או אחזקה: אישור חתום בידי מורשה חתימה של מזמין אותן עבודות או העתק של חשבון סופי או העתק של חשבון חודשי/שנתי (בעבודות אחזקה) שאושר לתשלום עבור המשתתף בגין כל אחת מהעבודות האמורות, או מסמכים אחרים, ובתנאי שיש במסמכים אלו להעיד על סיום העבודות ועל ביצוען בהיקף כאמור (לרבות תעודת גמר או תעודת מסירה או טופס 4 בגין העבודות). בהעדר מסמכים אלו ימציא המשתתף מסמכים אחרים להנחת דעת מנהל הפרויקט וועדת המכרזים המוכיחים את האמור לעיל"
(ההדגשות במקור)
4. בטרם אפנה למחלוקות הקונקרטיות שבין הצדדים ביחס להתקיימותו של התנאי האמור בהצעתה של המבקשת, אעמוד על עיקרי הכללים החולשים על פירושם של תנאי סף במכרז. לעניין זה, ניתן להפנות לפסק דינו של בית המשפט העליון בעע"מ 6823/10 מתן שירותי בריאות בע"מ נ' משרד הבריאות (28.2.11). באותה פרשה עמד בית המשפט על כך, שעל פירוש תנאי מכרז חלים כללי היסוד, הנוגעים לפירושו של כל טקסט משפטי (בפסקה 31). משכך, נקבע כי יחולו על מסמכי מכרז "כללי הפרשנות התכליתית, והם יפורשו לא רק לאור לשונם, אלא גם על רקע מטרותיהם" (שם).
5. בהקשר זה צויין (עע"מ 2126/10 מטאור מערכת טכנולוגיה וארגון בע"מ נ' מנהלת אורות לתעסוקה – ועדת המכרזים הבין משרדית (8.12.10)), כי נקודת המוצא בפירוש הוראות המכרז היא לשונה (בפסקה ל' לפסק דינו של כב' השופט א' רובינשטיין). עם זאת, "מבין האפשרויות הלשוניות השונות על הפרשן לבחור בזו המגשימה באופן מיטבי את מטרתה של הנורמה ואת תכליתה. תכלית זו תאותר ותיגזר מן המטרות, מן הערכים, מן המדיניות ומן הפונקציות החברתיות שהנורמה ביקשה להגשים" (שם).
6. זאת ועוד, נוכח טיבו של מכרז, כהזמנה להציע הצעות (וזו אף כותרתו של חלק א' במכרז הנוכחי), נקבע בעניין מתן הנ"ל כי ניתן להחיל בפירושו את כללי פרשנות החוזה (ראו סעיף 61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג – 1973, אליו מפנה בית המשפט בהקשר זה). בית המשפט העליון הטעים, לעניין זה, בעניין מתן הנ"ל, כי "תינתן הדעת למאפיינים הפרטניים של ההליך המכרזי .... ולתכליות הספציפיות העומדות ביסודו".
7. בהקשר זה ניתן להפנות לכלל הפרשנות מדיני החוזים, לפיו בתהליך הפרשנות של חוזה, יש להתייחס אליו כאל "יצירה אינטגרטיבית" (ע"א 616/04 עמותת מורים בונים בלוד – עמב"ל עמותה רשומה נ' דו בר (1983) חברה לעבודות בניה בע"מ (13.12.06), בפסקה 12). ביישומו של כלל זה יש "ליתן את הדעת לחוזה בכללותו, על ההקשרים שבין הוראותיו השונות, שכן רק החוזה כולו, כיחידה שלמה, מבטא את התכלית החוזית של הצדדים..." (ע"א 3804/90 דלתא להשקעות ולמסחר (קרני שומרון) בע"מ נ' סופרגז, חברה ישראל להפצת גז בע"מ פ"ד מו(5) 209 (1992), בפסקה 5).
8. בהתחקות אחר תכליתו של תנאי הסף, נפסק עוד כי יש לייחס משקל גם לכוונתו של בעל המכרז, "וכי עמדתו באשר לפרשנות תנאי המכרז יכולה לשמש נדבך נוסף שיש ליתן לו משקל מסוים בשאלת הפרשנות הראויה" (דברי כב' השופט ע' פוגלמן בעע"מ 7590/12 החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ נ' לינום בע"מ (18.4.13), בפסקה 3 לפסק דינו).
9. עוד יש להפנות לכלל, לפיו "כאשר קיימים מספר פירושים סבירים ללשון המכרז יש להעדיף פרשנות המקיימת את הצעות משתתפי המכרז על פני פרשנות הפוסלת אותן" (עניין מטאור הנ"ל, בפסקה לג'). בהקשר זה יש לבחון את סבירות הפירוש המוצע, הן מנקודת המבט הלשונית, הן מנקודת המבט התכליתית (שם). בהקשר זה יש גם להיזהר מפרשנות "יצירתית" של תנאי המכרז, אשר לא אחת אינה מתיישבת עם ערכי יסוד של שוויון והגינות (ראו דברי כב' השופט א' רובינשטיין בעע"מ 6090/05 מ.ג.ע.ר. נ' מי נתניה (2003) בע"מ (27.2.06)). גישה זו אף מתיישבת עם הצורך בהקפדה על תנאי הסף הקבועים במכרז (ראו דברי כב' השופט ע' פוגלמן בעניין מתן הנ"ל).
10. כרקע עובדתי לדיון, אציין כבר עתה כי בהמשך להגשת הצעתה של המבקשת במכרז, התקיים דו שיח בכתב בין הצדדים. בגדר זה, התקיימו שלושה סבבים של פניות של מוריה למבקשת לשם קבלת הבהרות והשלמות, ותשובות של המבקשת לפניות אלה (ראו פניות מוריה מן הימים 11.12.13 (נספח 4 לתובענה), 25.12.13 (נספח 6 לתובענה), 7.1.14 (נספח 10 לתובענה); ראו תשובות המבקשת מן הימים 19.12.13 (נספח 5 לתובענה), 30.12.13 (נספח 7 לתובענה) ו – 12.1.14 (נספח 11 לתובענה)). דו השיח האמור סב, בין היתר, על היבטים שונים הנוגעים לקיומו של תנאי הסף במבקשת.
11. בהמשך לאלה, החליטה ועדת המכרזים של המשיבה (להלן – ועדת המכרזים) לפסול את הצעתה של המבקשת (19.1.14, פרוטוקול הוועדה, נספח 13 לתובענה). החלטה זו נסמכת על חוות דעת של עו"ד יניב שבו, אליה צורף דו"ח של מנהלי הפרויקט, אהוד תייר ניהול והנדסה בע"מ (14.1.14, חלק מנספח 14 לכתב התובענה, להלן – דו"ח תייר). בדו"ח האמור, אשר אומץ על ידי ועדת המכרזים (ראו החלטתה, נספח 2 לתשובת מוריה), נקבע כי המבקשת אינה עומדת בתנאי הסף. ספציפית, צוין לגבי המבקשת כי הוכיחה ביצוע עבודות הקמה בהיקף של 13.7 מליון ₪, ועבודות אחזקה במתקנים שכוללים מערכת בקרת תנועה או בקרת רמזורים, בהיקף של 1.3 מליון ₪. היקפן הכולל של העבודות עומד בדרישות הקבועות בתנאי הסף. הוא הדין בהיקפן של עבודות ההקמה. ברם, היקפן של עבודות האחזקה, על פי הדו"ח האמור, אינו עומד בדרישות שבתנאי הסף.
12. מתיאור זה עולה, כי במוקד המחלוקת בין הצדדים מצויה השאלה האם עומדת המבקשת בתנאי הסף לעניין היקפן הכספי של עבודות אחזקה רלוונטיות שבוצעו על ידה. לשאלה זו אפנה עתה.
13. המבקשת טוענת כי יש להכיר בניסיון שלה בעבודות אחזקה, ביחס לארבעה פרויקטים. אתייחס עתה לטענות הצדדים ביחס לכל אחד מן הפרויקטים האמורים.