אלקבהא נ' המועצה המקומית בסמ"ה ואח'

פסק דין

1. העותרת, קטינה כבת 4 שנים, לוקה בראייתה ומוכרת בדרגת נכות של 100%. העותרת נמצאת זו השנה השלישית, לטענת הוריה במסגרת גן מיוחד בפתח תקווה שערוך להתמודד עם ליקוייה. המשיבים טוענים כי לשנת הלימודים 2012-2013 שובצה העותרת לגן מתאים באום אל פאחם, ולמרות זאת נשלחה על ידי הוריה לגן בפתח תקווה.

בעתירה מבקשת העותרת באמצעות הוריה, כי בית משפט יורה למשיבים להורות על סיום שנת הלימודים של העותרת בגן בפתח תקווה, לרבות מימון ההסעות והליווי בהסעות לגן זה.

2. המסגרת הנורמטיבית לדיון

2.1 חוק חינוך מיוחד תשמ"ח 1988 (להלן "חוק החינוך המיוחד")קובע בס' 3 שבו -

3.ילד בעל צרכים מיוחדים זכאי לחינוך מיוחד חינם במוסד לחינוך מיוחד באזור מגוריו; לא נמצא מוסד כאמור באזור מגוריו, אחראית רשות החינוך המקומית למתן חינוך מיוחד לילד במוסד מתאים, קרוב ככל האפשר לאזור מגוריו, אף אם המוסד נמצא בתחום שיפוטה של רשות מקומית אחרת.

2.2 החוק קבע קיומה של ועדה השמה שמתפקידה לדון ולהחליט האם ניתן לראות בילד, כילד בעל צרכים מיוחדים הזקוק לחינוך מיוחד . יובהר כי קיימות תקנות חינוך מיוחד (רישום ילדים בעלי צרכים מיוחדים במוסד לחינוך מיוחד בלא ועדת השמה), תשס"ו-2005 אך אלו אינן חלות על מי שסובל מלקות ראיה בלבד.

2.3 ועדת השמה - ס' 7 (א) לחוק שכותרתו "קביעת זכאות" מגדיר את תפקידה של ועדת ההשמה

(א)ועדת השמה תקבע את זכאותו של ילד בעל צרכים מיוחדים לחינוך מיוחד ואת השמתו במוסד לחינוך מיוחד.

החוק קבע בס' 13(א) את זכות הילד או הוריו להגיש ערר לועדת ערר על החלטת ועדת ההשמה.

יובהר כי על פי הקבוע בחוק, שר החינוך בהסכמת שר האוצר יקבע לכל שנת לימודים את התקציב להרחבת מספר הזכאים לחינוך מיוחד , ויקבע לכל ועדת השמה את מספר הזכאים שהיא רשאית לאשר בכל שנת לימודים באופן שהזכאות לא תחרוג מהתקציב. (על הערת בית המשפט העליון לנושא התקציב ראו בבגץ 2599/00 יתד –עמותת הורים לילדי תסמונת דאון נ. משרד החינוך 14.8.02 ).

2.4 חוזר מנכ"ל תשס"ו 8 (ב) ליישום חוק החינוך המיוחד (מב / 1)- משרד החינוך הוציא הנחיות פנימיות ליישום חוק החינוך המיוחד וקבע נהלים לועדות הפועלות על פי חוק החינוך המיוחד. נקבע שם כי ועדת ההשמה ברשות המקומית דנה בזכאותו של תלמיד בעל צרכים מיוחדים לחינוך מיוחד ולהשמה ברצף המסגרות החינוכיות הקיים. חוזר המנכ"ל הגדיר רצף של עקרונות מנחים ונהלים לעבודת הועדה הנגזרים בראש וראשונה מהחוק, בצירוף טפסים שונים לשימוש. חוזר המנכ"ל מבהיר כי ועדת ההשמה איננה מוסמכת לשבץ את התלמידים למוסדות החינוך הספציפיים.

2.5 חוזר מנכ"ל תשנ"ט 8 (א) לשיבוץ תלמידים במסגרת החינוך המיוחד (מב/5) – חוזר זה התווה את דרך היישום של החלטת ועדת ההשמה, באופן שיהיה אכלוס הולם של תלמידים בכיתות. לצורך כך הובהר שיוקם צוות שיבוץ בכל רשות מקומית, המורכב ממנהל רשות החינוך המקומית או נציגו, מפקח החינוך במיוחד ברשות ולישיבות הצוות יוזמן מנהל השירות הפסיכולוגי ברשות, או נציגו. צוות השיבוץ איננו יציר החוק, אלא יציר הנוהל. החוזר קבע כי שיבוץ תלמיד במסגרת החינוך המיוחד על פי החלטת ועדת ההשמה הוא באחריות רשות החינוך המקומית שבתחום שיפוטה התלמיד מתגורר. נקבע כי בכל רשות מקומית יפעל צוות שיבוץ למסגרת החינוך המיוחד להבטיח אכלוס הולם של התלמידים בכתות. חוזר המנכ"ל קבע את הרכב הצוות, תפקידיו, גורמים שיש להביא בחשבון בהחלטותיו, וכן את אופן התנהלותו.

2.6 על הוספת "צוות השיבוץ" בחוזרי מנכ"ל – בית המשפט העליון אישר בפסקי דין רבים את חוקיותן של ההנחיות המנהליות ואף דבר בזכותן כמכשיר חשוב של מנהל תקין. על ההנחיות המנהליות אמר כב' השופט ברנזון בבגץ 80/54 נוחימובסקי נ. שר המשפטים 3.12.54 -

" ההחלטות הנ"ל (כלומר ההנחיות שקבעה הועדה) הן לא יותר מאשר עקרונות או קווי פעולה כלליים שהועדה קבעה לעצמה. איננו רואים כל מניעה לכך שגוף ציבורי, הממלא על פי חוק תפקידים שיפוטיים, שיש בהם שיקול דעת לאותו גוף, יקבע לעצמו מדיניות אשר תהיה לו לקו ולמשקולת בבואו להשתמש בתפקידיו אלה. כמו כן, עלינו רק לשבח את הועדה, שלא השאירה את מדיניותה בגדר סוד, אלא ראתה לנכון לפרסמה ברבים לתקנת הנזקקים אליה. ואני מוסיף ואומר : הלוואי שגופים ציבוריים אחרים יראו ממנה וכן יעשו"

(וראו מאמרו של יצחק זמיר "הנחיות מנהליות" הפרקליט לח (חוברת א) בפרק חוקיות ההנחיות המנהליות).

מרגע שועדת ההשמה קובעת את הזכאות לחינוך מיוחד, ואת סוג המוסד הדרוש, נשאר לתרגם את העקרונות האלו לשפת המעשה, כאשר הנחיית החוק היא "קרוב ככל שניתן לאזור מגורי התלמיד". התרגום לשפת המעשה יכול היה להיעשות בידי פקיד או פקידה במועצה אך חוזר מנכ"ל קבע כי יעשה בידי צוות השיבוץ, המצוי בפרטים, וטוב שנכתבו כללים לפעולתו שפורסמו בציבור.

3. עובדות הרקע

3.1 נטען כי זו השנה השלישית שהעותרת לומדת בן הילדים אלי"ע בפתח תקווה. זהו גן לילדים עוורים ולקויי ראיה. בשנתיים הקודמות המשיבים ממנו את הסעת העותרת לגן הילדים.

3.2 ביום 28.5.12 נערכה לעותרת ועדת השמה. בועדת ההשמה השתתפו יו"ר, נציג רשות החינוך המקומית מר ראפת כבהא, נציגו של המפקח ממשרד החינוך, מר ניזאר עיד, ממלא מקום העובד הסוציאלי, מר גאדה מחמיד, נציג הורים ופסיכולוג. כמו כן נכחו הורי העותרת אשר הצטיידו לקראת הדיון בחות דעת רפואית של ד"ר מחאג'נה, אשר המליצה על השארת העותרת בגין אלי"ע. כמו כן הוגש מכתב (לא חתום וללא זהות הכותב) מטעם גן אלי"ע, שאף הוא תמך בהשארתה בגן על מנת שבשנה הבאה תוכל להתחיל להשתלב בגן בקהילה. בפרוטוקול נסקר כי העותרת מתקדמת למרות פערים קיימים, הגן מתנהל בעברית אך דווח שיש לה סייעת שמדברת בערבית ואת שפת הברייל תלמד בערבית. מפרוטוקול הדיון עולה כי מר ניזאר מבהיר כי הועדה מוסמכת לאשר את הזכאות אך לא לקבוע את מקום הגן או שם המוסד. נרשמו דברי האב בפרוטוקול, המדגיש את רצונו לקבל את מה שהוא רוצה לבתו, ומוסיף כי בדק את הגן באום אל פאחם.