אלעד ואח' נ' כהן מחסני השוק בע"מ ואח'

החלטה

1.לפני בקשה מטעם הנתבעת 2, ישראכרט בע"מ, לחיובם של המשיבים (התובעים) בערובה (בסך שלא יפחת מ-125,000 ₪) להבטחת הוצאותיה.

למען הנוחות גרידא, יכונו הצדדים בבקשה זו במסגרת החלטה זו להלן לפי כינוייהם בהליך העיקרי (תובעים, נתבעת 2).

2.עניינה של התביעה אשר במסגרתה הוגשה הבקשה הוא, בקליפת האגוז, בהתקשרות נטענת בין התובעים או מי מהם לבין הנתבעת 1, חברת כהן מחסני השוק בע"מ (להלן: "מחסני השוק"), לגבי הקמתו של מועדון לקוחות כפי שהוגדר בכתב התביעה והתייחס למועדון אזורי עבור אזור דרום הארץ.

3.לשיטת התובעים, הם ניהלו משא ומתן עם מחסני השוק ולמול חברת ויזה כ.א.ל, הוחלפו בין הצדדים טיוטות, העיסקה קרמה עור וגידים והצדדים הגיעו להסכמות סופיות ומגובשות. אולם, מחסני השוק הפרה את ההתקשרות שהשתכללה למעשה ואשר יש לאוכפה, התקשרה לעניין "המועדון" עם הנתבעת 2 (ישראכרט), והיא מפיקה ממנו רווחים.

התובעים טוענים, כי הם זכאים לחלקם בעסקה או ברווחי המועדון באופן שסוכם, וזאת לאור העובדה שהם היו אמורים להחזיק ב-50% מחברה משותפת שתפעיל את המועדון ולהנות מ-50% מרווחיה וכן היו אמורים לנהל את המועדון בשכר חודשי קבוע. לחלופין מעריכים התובעים, כי סך ההפסד שנגרם להם הינו למעלה מ-2.5 מליון ₪.

במסגרת התביעה עותרים התובעים לסעד הצהרתי בדבר קיומו של הסכם סופי תקף ומחייב בינם לבין מחסני השוק, לאכיפת ההסכם ולחלופין לפיצוי כספי בסך 2,500,001 ₪ בגין הפרת ההסכם.

4.הנתבעות הגישו כתבי הגנה במסגרתם הן דוחות את טענות התובעים. בכלל זה טוענת מחסני השוק, כי לא נכרת הסכם בין הצדדים וכי המשא ומתן נגדע בשל סירובו של התובע לחתום על מסמך אשר התובע הביע קודם לכן את הסכמתו לחתום עליו, אולם לבסוף נמנע מכך. הנתבעת 2 מצידה מכחישה כל קשר לטיעונים, מצביעה על משא ומתן שנוהל בינה לבין מחסני השוק לעניין מועדון לקוחות עוד לפני תחילת המשא ומתן שבין התובעים לבין מחסני השוק, ומדגישה כי בינה לבין התובעים בוודאי לא היה כל רקע חוזי אשר ניתן לאוכפו.

5.הנתבעת 2 הגישה בקשה להפקדת ערובה להבטחת הוצאות הן בעניין התובעת 2 (להלן גם: "התובעת") והן בענין התובע 1 (להלן גם: "התובע"). הוגשו תגובה ותשובה לתגובה. לטעוני הצדדים נדרש להלן, במסגרת הדיון, בהתאם ובכפוף לצורך.

6.נוכח ההבדל הקיים בדין בענין בקשה להפקדת ערובה להוצאות נתבע בין מקרה בו התובע הוא תאגיד לבין מקרה בו התובע הוא אדם פרטי, ולאור השתלשלות העניינים הדיונית, נדרש תחילה לבקשה לחייב את התובעת בהפקדת ערובה ולאחר מכן נדרש לבקשה כפי שעלתה בעניינו של התובע.

הבקשה לחיוב התובעת (2) בהפקדת ערובה (ותוצאתה)

7.בכותרת כתב התביעה נזכרות המילים "ירון אלעד בע"מ (חברה בהקמה)" כתובעת מס' 2. במסגרת כתב התביעה נכתב כי התובעת היא "חברה בהקמה, באמצעותה היה אמור ה[תובע] 1 להתקשר בעסקה נשוא כתב תביעה זה".

8.שני הצדדים גם יחד התייחסו בשאלת חיובה של התובעת 2 בערובה, להוראת סעיף 353א לחוק החברות, תשנ"ט-1999 (להלן: "חוק החברות") כהוראת הדין הרלוונטית.

לפסיקה בענין הדרך לבחינת בקשה לחיובה של חברה-תובעת בהפקדת ערובה להוצאותיו של הצד שכנגד, ר' רע"א 10376/07 ל. נ הנדסה ממוחשבת בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ (11.2.09) (להלן: "עניין ל. נ הנדסה ממוחשבת"), וכן למשל: רע"א 857/11 מועצה אזורית באר טוביה נ' נוריס לפיתוח והובלות בע"מ (23.05.11); רע"א 6176/09 התחלת ים אילת בע"מ נ' הרפסודה הלבנה אילת בע"מ (27.8.09); רע"א 10671/08 CME Devices LLC נ' קיסריה אלקטרוניקה רפואית בע"מ (2.3.09).

9.על פי הפסיקה, השלב הראשון בבחינת חיובה של חברה-תובעת בהפקדת ערובה להוצאות, הוא בדיקת מצבה הכלכלי. בבקשה נטען, כי התובעת לא הוכיחה דבר בנוגע ליכולתה הכלכלית ואף לא סיפקה כל פרט מזהה אודותיה, כגון מספר חברה (ח.פ) או מען, וממילא לא הוכיחה כי יש ביכולתה לשאת בהוצאות הנתבעת אם תדחה התביעה.

10.בתגובת התובעים לבקשה להפקדת ערובה (סע' 3) נכתב, כי התובעת היא "חברה ביסוד (בהקמה) – אשר כלל לא קיימת ולא תהיה קיימת אלא אם יוחלט להקימה ע"י התובע 1". בתגובה נטען, כי לפי שמדובר בחברה אשר אינה קיימת, היא אינה יכולה להצביע על איתנות פיננסית כלשהיא וממילא לא ניתן להטיל עליה חובת הפקדת ערובה. עוד נטען בתגובה, כי בפועל התובע הוא "הרוח החיה" מאחורי החברה אשר פועל בשמה אל מול הנתבעות, ולצרכי הליך זה, התובע והתובעת חד הם, כאשר בפועל התובע הוא אשר יישא בכל תשלום שייפסק בהליך, ככל שייפסק, לזכות הנתבעות.

11.בתגובת התובעים גם נטען (בסע' 5), כי מטרת צירוף החברה לתובענה היא לאפשר לזקוף את הכספים שייפסקו לחובת הנתבעות, ככל שייפסקו, לתובעת, כחלק משיקולי מס לגיטימיים, וכי כבר נקבע בפסיקה כי ניתן לתבוע בשם חברה ביסוד.

הפסיקה הנזכרת בסע' 5 לתגובת התובעים לא צורפה. בהחלטה מיום 21.5.13 התבקשו התובעים להפנות אל הפסיקה אותה הזכירו בתגובתם וכן לצרפה. התובעים הגישו השלמה ובמסגרתה טענו כי "נוסח סעיף 5 לתגובה [כפי שהוגשה על ידם קודם לכן – ת.א.] .... אינו מדויק" ואישרו כי בפסיקה היחידה אליה הם מפנים עתה (בשלב ההבהרה), ע"א 337/80 מנהל מס שבח מקרקעין נ' קופטש, פ"ד לז(2) 538 (1983), צוין כי כח מוגבל אשר יתכן כי מוענק במשפט הגרמני לגרעין בלתי מושלם המכונה 'חברה ביסוד', אף הוא כפוף לתנאי שהתאגיד אכן נוסד בסופו של דבר גם למעשה ("תנאי זה הוא מחויב השכל הישר", ע"א 337/80 הנ"ל). כן מפנים התובעים לדין שאינו שנוי במחלוקת המאפשר לחברה להכשיר בדיעבד פעולה של יזם שנעשתה בשמה או במקומה לפני התאגדותה (ור' סע' 12 לחוק החברות).

12.במקרה דנן, התובעת 2, שהיא אותה 'חברה ביסוד', לא קמה מאז הארועים נשוא כתב התביעה (שנת 2011) ועד לכל מועד רלוונטי לדיון בבקשה זו (וממילא גם לא הכשירה כל פעולה של יזם). מבלי להדרש לניתוח העיוני של מהותה של 'חברה ביסוד' (או 'חברה בהקמה') (ור' סע' 5 לחוק החברות) נראה כי התובעים הכירו בקושי העולה מעמדתם ולפיה זכות (להגיש את ההליך) קיימת ליישות מסוימת, אך חבויות שיכולות להיות בצידה של הזכות (כמו הפקדת ערובה להבטחת הוצאות), אינן חלות. במסגרת ההשלמה שהגישו ביום 28.5.13 ציינו התובעים כי "אין בעניין זה ממש לענין ההליך עצמו ו/או לענין הבקשה להפקדת ערובה" וכי הם משאירים לשיקול דעתו של בית המשפט האם למחוק את התובעת 2 מכתב התביעה. הנתבעת 2 עתרה בענין זה להוצאות והתובעים הגישו תשובה לעמדת הנתבעת 2.

13.בנסיבות האמורות לעיל, דינה של התובעת 2 להמחק מכתב התביעה (השווה: עת"מ (מחוזי ת"א) 1360/01 חברת מסביב לאגם בע"מ נ' עיריית רמת גן, פ"מ מינהליים, תשס"א 861 (25.11.01), אליו הפנתה הנתבעת 2).