החלטה
בפניי בקשה שהגיש המבקש, תושב הפזורה הבדואית באזור הר ערקוב, לביטול צו הריסה מנהלי שנחתם על ידי יו"ר הועדה המחוזית לתכנון ולבניה של מחוז דרום, ביום 18.7.10, לפי סעיף 238א(ב1)(1) ו- (3) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה – 1965 [להלן: "החוק"], כנגד מבנה בנ.צ. 172701/522815 (רשת ישראל החדשה) באזור הר ערקוב, מערבית לדרך 40 [להלן בהתאמה: "צו ההריסה", וה- "מבנה"].
בבקשתו, שהוגשה ביום 19.7.10 עתר המבקש לביטול צו ההריסה ממספר טעמים והם:
אי התקיימות חזקת התקינות המנהלית מכיוון שהליך ההיוועצות לא קוים כנדרש;
העדר הודעה לשר הפנים כנדרש בחוק;
קיומה של עובדה מוגמרת, מן הטעם שמדובר במבנה ישן - משנת 2002.
בתגובתה, טענה המשיבה להעדר זכות עמידה למבקש, והשיבה לטענות המבקש בבקשתו, תוך פירוט ההליך המנהלי, לרבות הליך ההיוועצות וההודעה לשר הפנים.
במהלך הדיון ולאחר שהמשיבה הגישה תגובתה, אליה צורפו גם תמונות המבנה, חזר בו ב"כ המבקש מטענתו לעניין לוח הזמנים ולעניין מניעת עובדה מוגמרת. למעשה, חזר בו המבקש מכל טענותיו אולם בא-כוחו העלה טענות חדשות, שלא בא זכרן בבקשתו והן שתי אלו:
חוסר סמכות יו"ר הועדה המחוזית, מר אבי הלר [להלן: "מר הלר"]. טענה זו נסמכת על פסיקתו של בית המשפט הגבוה לצדק בבג"צ 4065/09 אשר ניתנה ביום 20.7.10 ולפיה בוטל מינויו של מר הלר כיו"ר הועדה המחוזית, בשל פגמים בהליך המינוי.
פגמים בכשירותה של נציגת שר המשפטים להוות גורם מייעץ ובהליך ההיוועצות עימה.
הצדדים טענו בעל פה ומכיוון שהטענה בדבר חוסר סמכותו של מר הלר הועלתה על ידי המבקש רק בדיון, אפשרתי לב"כ המשיבה לשקול צירופו של היועץ המשפטי לממשלה להליך, וכן להתייחס לטענות החדשות שהועלו על ידי המבקש במהלך הדיון.
המשיבה הגישה התייחסותה ולמרות שאפשרתי לב"כ המבקש להתייחס לסיכומי המשיבה, הוא לא עשה כן. מכיוון שכך, תינתן החלטה זו בהתבסס על החומר המצוי בפני בית המשפט.
הגדרתה של גדר המחלוקת והמסגרת הנורמטיבית לדיון
מכיוון שאין מחלוקת שהמבנה הוקם שלא כדין, ואף מדובר בצורך למנוע עובדה מוגמרת, נותרות השאלות אך ורק מתחום המשפט המנהלי:
מעמדו של המבקש לתקוף את צו ההריסה;
סמכותו של מר הלר ונפקותה;
סמכותה של נציגת שר המשפטים כגורם מייעץ והליך ההיוועצות עימה.
מעשה הוצאת צו הריסה מנהלי, הינו מעשה מנהלי מובהק ויש בו כדי להוות מכשיר מנהלי להילחם בתופעת הבניה הלא חוקית, אף מעבר למכשיר המשפטי הכרוך, למשל, באישום פלילי.
ואולם, ודווקא בשל כך, יש מקום לביקורת שיפוטית על ההחלטה המנהלית של הוצאת צו הריסה מנהלי, שכן, אחד מעקרונות היסוד של השיטה המשפטית הנהוגה בישראל הינה שלא תיתכן הפעלת סמכות מנהלית שלא תהיה כפופה לביקורת שיפוטית [ראו למשל י. זמיר, הסמכות המינהלית, 1996, בעמ' 71 ואילך]. היקף הביקורת השיפוטית על צו הריסה מנהלי, דומה להיקף הביקורת השיפוטית על החלטות מנהליות אחרות, והביקורת תכוון בעיקר לעילות הקבועות בחוק [אלו המנויות בסעיף 238א(ח) לחוק] ולעילות מנהליות אחרות, אשר ייבחנו, בין היתר, בהתאם לכללי התוצאה היחסית [לעניין עילות הביקורת המצומצמות במסגרת הליך זה, ראו ר"ע 273/86 חנניה פרץ נ' יו"ר הועדה המקומית לתכנון ולבניה, פ"ד מ(2), 445; ולעניין הרחבת הביקורת השיפוטית לעילות מנהליות נוספות ראו עע"מ 3518/02 רמזי נ' יו"ר הועדה המחוזית לתכנון ובניה ירושלים, פ"ד נז(1) 196]. לדיון בדוקטרינת התוצאה היחסית ראו גם ד. ברק-ארז, משפט מינהלי, 2010, כרך ב' בעמ' 795 ואילך.
כאשר נטענת טענה בדבר פגמים בצו ההריסה המנהלי, אשר מגיעים כדי בטלות מעיקרא, כי אז יש לאפשר העלאת טענות אלו, אף מעבר לעילות המנויות בסעיף 238א(ח) לחוק. ואולם, ומכיוון שמדובר בעילות ובמסגרת נורמטיבית של המשפט המנהלי, כי אז יחולו על חלק ההליך הרלוונטי, עקרונות השיטה של המשפט המנהלי, ובכלל זה גם אופן בחינת ההליך המנהלי, בצד החזקות העומדות לזכותה של הרשות המנהלית.