1. על פי בקשת חברת אינג' אליהו פבר חברה לבנין והנדסה אזרחית בע"מ (להלן - החברה), ניתן בתאריך 19.6.06 צו להקפאת ההליכים המתנהלים נגד החברה וזאת על מנת לאפשר לה להגיע עם נושיה להסדר שיביא להבראתה (פש"ר 623/06). צו הקפאת ההליכים ניתן בתחילה עד ליום 19.7.06, אחר כך הוארך לתקופות קצרות נוספות, האחרונה בהן עד ליום 15.11.06. רו"ח חיים קמיל מונה כנאמן לצורך תקופת הקפאת ההליכים וכמנהלה המיוחד של החברה בתקופה זו (להלן - הנאמן).
2. הנאמן התקשר ביום 21.8.06 עם חברת משולם לוינשטין הנדסה וקבלנות בע"מ (להלן - לוינשטין) בחוזה במסגרתו יימכרו לה כל מניות החברה (להלן - חוזה מכר המניות). על סמך התמורה הצפויה להתקבל מלוינשטין בחוזה המכר האמור, גיבש הנאמן הצעה להסדר עם נושי החברה שהובאה לאישור הנושים. עתה מבקש הנאמן כי יאושרו חוזה מכר המניות וכן הסדר הנושים (בש"א 13865/06, בש"א 14438/06). יחד עם הבקשה לאישור הסדר הנושים, עולות שלש סוגיות שיש ליתן בהן עתה הכרעה: בקשתה של לוינשטין כי אורתם סהר הנדסה בע"מ (להלן - אורתם) תישא בהוצאות תקופת הקפאת ההליכים שמיום תחילת ההקפאה ועד למועד אישור בית המשפט את כינוסה של אסיפת הנושים לאישור הסדר הנושים (בש"א 12175/06, בש"א 14137/06, בש"א 14182/06); טענתה של ש.א.ג (ולול) בניה ופיתוח בע"מ (להלן - ש.א.ג) לפיה הינה שותפתה של החברה בפרויקט בניה בהר חומה (כמתואר בבש"א 13865/06); ולבסוף הצעתה של קיר-הד בע"מ (להלן - קיר-הד) לרכישת החברה, הצעה שהוגשה לאחר שלוינשטין הגישה את הצעתה ולאחר שהנאמן התקשר עמה בחוזה ולאחר שהנושים אישרו את הסדר הנושים (בש"א 14188/06).
בתאריך 26.10.06 התקיים דיון במעמד הצדדים. ביום 31.10.06 הגישו ש.א.ג ולוינשטין תמציות טיעון מטעמן באשר למחלוקת ביניהן והנאמן הגיש נוסח מעודכן של הסדר הנושים (בש"א 14483/06).
בש"א 12175/06, בש"א 14137/06 ובש"א 14182/06 - הבקשה לחייב את אורתם לשאת בהוצאות חלק מתקופת הקפאת ההליכים.
3. בבש"א 12175/06 ובש"א 14137/06, בה ננקב הנאמן כמשיב היחיד, מבקשת לוינשטין לחייב את אורתם לשאת עימה בחלק מהוצאות הקפאת ההליכים. עמדת הנאמן היא כי אורתם אינה נדרשת לשאת בהוצאות ההקפאה. בבש"א 14182/06 מבקשת אורתם לצרפה לדיון בבש"א 12175/06 ומפרטת את התנגדותה לבקשתה של לוינשטין.
4. דין בקשתה של לוינשטין - להידחות, ולו מהטעם שעל פי החלטתי מיום 4.7.06 נדרש כל משקיע המגיש הצעה לרכישת החברה, בין השאר, להשיב לאורתם את הוצאות ההקפאה שתשלם. לוינשטין הגישה את הצעתה על אף תנאי זה, ומשכך אין היא יכולה להתנער ממנו עתה.
5. מעבר לדרוש אני מוצאת להתיחס לטענת לוינשטין כי מן הראוי להשית על אורתם חלק מהוצאות ההקפאה שכן זו זכתה לקבל את חוזי הביצוע וכן תקופת בלעדיות לניהול מו"מ עם הנאמן - מבלי ששילמה על כך תמורה. לטעמי, אין לקבל טענה זו. החברה התקשרה עם אורתם ערב הגשת בקשת ההקפאה בחוזה בו לקחה על עצמה אורתם לקיים את התחייבויות החברה על פי מספר חוזים בהם התקשרה החברה לביצוע עבודות בתחום הבנין (להלן - חוזה אורתם). אורתם סיפקה לחברה שני "גלגלי הצלה" שמנעו את כניסתה המיידית להליכי פירוק: נכונות להיכנס בנעלי החברה בביצוע עבודות שהיה בהן למנוע את מימוש ערבויות הביצוע על ידי מזמיני העבודות, וכן העמדת מימון להקפאת ההליכים, מימון שהבנקים לא היו מוכנים לתת בשום שלב. לאורתם ניתנה אז זכות הבלעדיות להציע הצעה להסדר נושים תוך 21 יום. מצבה הקשה של החברה, רצונה להימנע מכניסה להליכי פירוק, וסד הזמנים הקצר - יצרו מאזן אינטרסים כלכליים כזה שאין לומר כי חוזה אורתם הפחית מערכה של החברה או כי על אורתם "לשלם" עבור חוזי הביצוע שהועברו לה ע"י נשיאה בחלק מהוצאות ההקפאה. כך גם באשר לתקופת הבלעדיות הקצרה שהוענקה לאורתם: בנסיבותיו של מקרה זה, היתה תקופת הבלעדיות דרושה על מנת להבטיח מימון לתקופת ההקפאה כבר מראשיתה, כאשר אורתם היתה היחידה שנאותה להעמיד מימון כזה אז, ועל כן אין לראות בתקופת הבלעדיות כזכות שתמורתה נדרשת אורתם "לשלם" בנשיאת חלק מהוצאות ההקפאה. כאמור, דברים אלה הם מעבר לדרוש, וזאת בשים לב להחלטתי מיום 4.7.06.
6. אשר על כן, על לוינשטין לממן את הוצאות כל תקופת הקפאת ההליכים. ככל שהוצאות ההקפאה שולמו על ידי אורתם, תשיב לה לוינשטין תוך 30 ימים ממועד החלטתי זו את הסכומים שהוציאה.
בש"א 13865/06 - מעמדה של ש.א.ג בפרוייקט הר-חומה: שותפה או נושה בלתי מובטחת?
7. אחד מהפרוייקטים המצויים בביצועה של החברה הינו פרוייקט לבניית יחידות דיור וחנויות באזור הר-חומה בירושלים בו זכתה החברה בעקבות מכרז שפורסם על ידי משרד השיכון ומנהל מקרקעי ישראל (להלן - פרוייקט הר-חומה). החברה התקשרה עם ש.א.ג. בחוזה מיום 27.12.04 שהעתקו צורף כנספח יט' לבקשה לאישור הסדר הנושים (בש"א 13865/06) (להלן - חוזה ש.א.ג), במסגרתו התחייבה ש.א.ג, בין היתר, להעמיד לרשות החברה כספים בגובה 15%-20% מהסכום שהעמידה ותעמיד החברה כהון עצמי ובטחונות לפרוייקט, וזאת, בין השאר, כנגד תשלום עמלה ע"י החברה עם גמר הפרוייקט. העמלה נקבעה על שיעור של 0.5% מסכום ההלוואות שהעמידה ש.א.ג לחברה או בשיעור של 15%-20% מרווחי הפרוייקט - הגבוה מביניהם. ש.א.ג התחייבה בחוזה לשווק חלק מיחידות הדיור בפרוייקט הר-חומה. ר' סעיף 22.1 לבקשת הקפאת ההליכים מיום 19.6.06 (פש"ר 623/06) וכן המבוא וסעיפים 6.1 , 7 ו- 12 לחוזה ש.א.ג. להעתק מחוזה ש.א.ג שצורף לתמצית הטיעון שהגישה ש.א.ג , צורף גם עותק ממסמך על נייר מכתבים של "בנק הפועלים בע"מ - ההנהלה הראשית" הנושא כותרת "היתר עסקא" עליו מתנוססות חתימות הנחזות להיות של החברה ושל ש.א.ג (להלן - היתר העסקא).
8. לאחר כניסת החברה להקפאת הליכים, פנתה ש.א.ג. אל הנאמן והבהירה לו שש.א.ג. הינה שותפתה של החברה בפרויקט הר-חומה, מעורבת בכל הקשור בו, וזכאית ל- 20% מרווחיו. על פי ש.א.ג., בבעלותה 20% מפרוייקט הר-חומה, וחלקה זה אינו כפוף להליך הקפאת ההליכים. ר' מכתבי בא-כוחה של ש.א.ג אל הנאמן מתאריכים 18.7.06, 7.8.06 שצורפו כנספח כ' לבקשה לאישור הסדר הנושים וכן תמצית הטיעון שהוגשה מטעם ש.א.ג.
9. לוינשטין, ככל הנראה, אינה חפצה להיות קשורה עם ש.א.ג בפרויקט הר-חומה לאחר רכישת החברה, ולשם כך דרשה שבחוזה מכר המניות יופיע תנאי מתלה לפיו אם יקבע שש.א.ג שותפתה בפרוייקט הר-חומה, יוכרז חוזה ש.א.ג כנכס מכביד, החברה תשוחרר מכל חבות בגין חוזה זה וייקבע כי ש.א.ג. אינה שותפה בפרויקט הר-חומה ואינה נושה מובטחת. ר' סעיף 4.7 להסדר הנושים וסעיף 8.1.2 לחוזה מכר המניות.
עמדתה של לוינשטין היא כי ש.א.ג אינה שותפה של החברה וכי חוזה ש.א.ג הינו חוזה הלוואה. עוד נטען כי מכיוון שלא נרשם לטובתה של ש.א.ג כל שיעבוד, מעמדה הינו של נושה בלתי מובטחת ואין צורך להכריז על חוזה ש.א.ג כנכס מכביד. בקשתה של לוינשטין להכריז על חוזה ש.א.ג. כנכס מכביד הינה בקשה חלופית למקרה ויקבע כי ש.א.ג הינה שותפה בפרויקט. ר' עמוד 8 לפרוטוקול הדיון מיום 26.10.06 וכן תמצית הטיעון שהגישה לוינשטין.
10. הנאמן מצטרף לעמדתה של לוינשטין וטוען כי למיטב ידיעתו הצדדים לחוזה ש.א.ג התיחסו אליו כחוזה הלוואה ולא כחוזה שותפות, לא שועבדו בגינו נכסים כלשהם לטובת ש.א.ג, החוזה לא דווח לרשויות מיסוי מקרקעין, ועל כן מעמדה של ש.א.ג הוא של נושה בלתי מובטחת. על פי הנאמן, קבלת עמדתה של ש.א.ג תביא לפגיעה משמעותית בשווי החברה, שכן פרוייקט הר חומה הינו אחד מנכסיה המרכזיים של החברה. ר' סעיפים 47-48, 51 לבקשה לאישור הסדר הנושים (בש"א 13865/06) וכן עמוד 4 לפרוטוקול הדיון מיום 26.10.06.
11. על מנת לא להכשיל את אישור הסדר הנושים, מוכנה ש.א.ג. כי חוזה ש.א.ג. יבוטל בכפוף לכך כי יושב לה - מכח בעלותה בחלק מהפרוייקט ומכח חובת ההשבה הנלווית לביטול חוזה - סך של 750,000 ש"ח אותו העמידה לטובתו. באשר להפסדי רווחיה מהפרוייקט, מוכנה ש.א.ג. כי אלה יחשבו לנשיה בלתי מובטחת שלה בחברה. ר' עמוד 4-5 לפרוטוקול הדיון מיום 26.10.06.
12. השאלה הינה האם חוזה ש.א.ג הינו חוזה שותפות בין החברה לבין ש.א.ג המקנה לש.א.ג זכות קניינית ב- 20% מזכויותיה של החברה בפרוייקט הר-חומה. לסוגיה זו חשיבות מבחינת דיני חדלות הפירעון, שכן במידה והתשובה לשאלה הינה חיובית, לא יחול הסדר הנושים (ככל שיאושר) על זכויותיה של ש.א.ג מכח חוזה ש.א.ג.
13. טרם המעבר לפירושו של חוזה ש.א.ג, אתייחס לטענתה המקדמית של ש.א.ג לפיה אין ללוינשטין זכות עמידה במחלוקת דנן. אכן, לוינשטין לא היתה צד לחוזה ש.א.ג, אולם אין לומר כי אין לה זכות עמידה במחלוקת דנן. לוינשטין מועמדת לרכוש את החברה במסגרת הליך הקפאת ההליכים. ככזו, יש ללוינשטין ענין בחוזה ש.א.ג אשר החברה היא צד לו, ואשר אם יאושר הסכם מכר המניות - תיעשה לוינשטין צד לו בצורה עקיפה (באמצעות החזקותיה בחברה). התנאי המתלה שנקבע בהסכם מכר המניות באשר לש.א.ג, ודיני חדלות הפרעון מכוחם נדרש בית המשפט לבחון את שאלת אישורו של הסדר הנושים, מחייבים להתייחס כבר עתהלטענת לוינשטין בנוגע למעמד ש.א.ג בפרוייקט הר חומה - וזאת עוד טרם רכשה לוינשטין את החברה. ללוינשטין יש איפוא זכות עמידה לטעון את טענותיה בנוגע לחוזה ש.א.ג. כמובן, המשקל שיינתן לטענותיה יושפע מהעובדה שלוינשטין לא היתה צד לחוזה ולא ליוותה את ביצועו. כך, למשל, ככל שתטען טענות באשר לדברים שהוחלפו בין החברה לש.א.ג בעל פה במהלך המשא ומתן שקדם לכריתת חוזה ש.א.ג., יהיה על לוינשטין לתמוך טענות אלו בראיות והסברים מתאימים.
14. סוגיית מעמדה של ש.א.ג על פי חוזה ש.א.ג לא יכולה להיות מושפעת מהעדפותיה של לוינשטין, מנוסחו של התנאי המתלה שנקבע בהסכם מכר המניות בנוגע לש.א.ג, או מהעובדה שהסדר הנושים אושר על ידי נושי החברה וכעת מתבקש אישורו. אף כי קבעתי כי ללוינשטין זכות עמידה במחלוקת דנן, וכי ניתן להתייחסלטענותיה כבר עתה, נראה שלא ניתן להכריעעל פי הראיות שהוצגו בפני בשאלת מעמדה של ש.א.ג בפרוייקט הר-חומה. ובמה דברים אמורים?
15. חוזה יפורש בהתאם לאומד דעתם הסובייקטיבי המשותף של הצדדים, כפי שזה מוצא את ביטויו בלשון החוזה, בנסיבות חיצוניות ובכל מקור אמין אחר. ר' סעיף 25(א) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג - 1973 וכן ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון וייזום (1991) בע"מ, פ"ד מט(2) 265, 311-314 (1995). לשון חוזה ש.א.ג אינה חד משמעית באשר לסוג הקשרים שרצו החברה וש.א.ג ליצור ביניהם. מחד, ניתן למצוא בה עיגון לכך שהצדדים התכוונו להתקשר בחוזה הלוואה. כך, החוזה עושה שימוש במונח "הלוואה" (למשל, במבוא לחוזה ובסעיף 6 שבו); אין בו אזכור של המונח "שותפות"; ש.א.ג זכאית לקבל תשואה על ההלוואה, וניתן לראות בכך כריבית המשתלמת על הלוואה; אין ש.א.ג מבצעת את הפרוייקט, אלא הדבר מסור לחברה. מאידך, ניתן למצוא בלשון חוזה ש.א.ג עיגון לכך שהכוונה היתה ליצור קשרי שותפות בין הצדדים. כך, אף כי ש.א.ג לא עסקה בביצוע הפרוייקט, היא כן לקחה על עצמה לשווק חלק מיחידות הדיור שבו, והתחייבותה זו אף נקבעה כתנאי מתלה שבלעדיו אין חוזה ש.א.ג נכנס לתוקף (סעיף 12 לחוזה); ש.א.ג רשאית להגדיל את ההון שתעמיד לצורך הפרוייקט, תוך הגדלת התשואה שתשולם לה, מבלי צורך בהסכמת החברה (סעיף 12(ב) לחוזה ש.א.ג); לא נקבע בחוזה הוראה מפורשת בדבר החזר קרן ההלוואה לחברה, אלא הדבר מובלע בחוזה ומבלי שנקבע תאריך מדוייק להשבת ההלוואה (סעיפים 7.1, 8.1, 3.1.6 לחוזה ש.א.ג); והחוזה אינו כולל התחייבות של החברה לשעבד נכס כלשהו של החברה לטובת ש.א.ג לצורך הבטחת זכויותיה של ש.א.ג על פי החוזה.