אי פניה לערכאה הדיונית מהווה שיקול בבקשת עיכוב ביצוע פסק דין מנהלי בעליון

1.        בקשה לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים בנצרת (כבוד השופטת נ' מוניץ)  בעת"ם 1083/05 מיום 8/8/06 (להלן: פסק הדין).

           בפסק הדין קיבל בית המשפט את עתירתה של המשיבה 2 בבקשה הנוכחית והורה על ביטול זכייתה של המבקשת במכרז שפורסם על-ידי עיריית קריית שמונה - המשיבה 1 בבקשה הנוכחית (להלן: המשיבה 1), לפינוי אשפה ופסולת בתחום שיפוטה של העיריה לתקופה של שלוש שנים.

עיקרי העובדות ופסק הדין של בית המשפט לעניינים מינהליים

           המשיבה 1 פירסמה בחודש נובמבר 2004 מכרז שמספרו 11/2004 לפינוי אשפה ופסולת לתקופה של שלוש שנים. במכרז זכתה "החברה הצפונית לאיסוף אשפה ופסולת בע"מ" (להלן: המבקשת). אחת החברות האחרות שניגשו לאותו מכרז, חברה בשם "קרן כרפיס דוד, שירותי תברואה-1994 בע"מ" (להלן: המשיבה 2), הגישה עתירה מנהלית שבה תקפה את זכייתה של המבקשת במכרז. המשיבה 2 העלתה מספר טענות, ביניהם כי המבקשת נהגה בתכסיסנות והטעייה לענין עמידה בתנאי הסף של המכרז, לא הגישה ערבות כמבוקש וטענות נוספות. לטענת המשיבה 2, המשיבה 1 וועדת המכרזים, התעלמו מממצאי בדיקה אשר הצביעו על כך, כי יש לפסול את הצעתה של המבקשת. בית משפט קמא קיבל את טענותיה של המשיבה 2 וקבע כי אכן מדובר בתכסיסנות שהתבטאה בין היתר בכך שהמבקשת "עירבה" במכרז שתי חברות בעלות שמות דומים: "הזוכה פעלה כך שהיא זו אשר הגישה את ההצעה למכרז, השתמשה בניסיונה של החברה הותיקה ועל ההסכם חתמה החברה השלישית" (עמוד 20, פסקה 3 לפסק הדין). עוד נקבע, כי הצעת הזוכה לא היתה מלאה ושלמה במועד סגירת המכרז, לא צורפו האישורים המתאימים להוכחת ניסיון קודם ואף לא מכתבי המלצה המעידים על ניסיון כזה. החלטתה של ועדת המכרזים להתייחס להצעות שהוצעו במכרז, לאחר ביצוע הליך השלמת מסמכים שנתקבלו אף לאחר הזכייה - חורגת ממתחם הסבירות באופן המצדיק ביטולה (עמ' 26 לפסק הדין). בנוסף מצא בית משפט קמא פגמים בערבות שהמציאה המבקשת. בסיכומו של דבר, לאחר בחינת המצב המשפטי, הגיעה השופטת קמא להחלטה כי "זכייתה של המשיבה 1 (המבקשת בפנינו) במכרז נשוא העתירה תבוטל, העיריה וועדת המכרזים יקיימו דיון חוזר בתוצאות המכרז בהתאם לאשר נקבע בפסק דין זה, בין יתר המציעים אשר עמדו בתנאי הסף"(עמ' 35 לפסק הדין).

הערעור והבקשה הנוכחית

2.        על פסק הדין - ערערה המבקשת. הודעת הערעור מונה 3 ראשים:

           הראש האחד, עניינו טענות מקדמיות שהבולטת ביניהן היא טענת שיהוי. לטענת המבקשת, העתירה המינהלית נושא הערעור הוגשה 121 ימים לאחר הזכיה במכרז. מדובר ב"שיהוי רבתי", שבפני עצמו צריך היה להביא לדחיית העתירה. טענות מקדמיות נוספות עניינן אי צירוף משיבים (מציעים אחרים שנטלו חלק במכרז), החזרת הערבות הבנקאית - המשיבה 2 קיבלה לידיה את הערבות שהפקידה לצורך המכרז ולמן אותו רגע, היא אינה רשאית לטעון לזכייתה, במכרז לרבות החזרת הדיון לועדת המכרזים וטענות נוספות.

           הראש השני - מכיל טענות מהותיות התוקפות את ממצאי בית משפט קמא באשר לתכסיסנות מצד המבקשת.

           הראש השלישי - עוסק בהחלטותיה האופרטיביות של כב' השופטת קמא. לטענת המבקשת, החזרת הדיון לוועדת המכרזים או ניהול משא ומתן עם המציעים השונים, הינה בלתי סבירה, בלתי הגיונית ובניגוד לדין ולפסיקה.

3.        יחד עם הודעת הערעור, עתרה המבקשת להורות על עיכוב ביצוע של פסק הדין. לטענת המבקשת, מדובר בערעור שסיכוייו טובים, במיוחד כך משום שבין היתר מדובר בסטייה מהלכה פסוקה. הדעה המקובלת היא כי "בעל דין שטיעוניו נתמכים, לכאורה, בהלכה פסוקה אינו בעל דין שסיכויו נמוכים..." (בר"מ 7646/04 מרגלית ש.א. רכב בע"מ נ' מדינת ישראל ואח', פ"ד נט(1) 926).  עוד טוענת המבקשת כי מאזן הנוחות מצביע בבירור לטובתה. אי מתן עיכוב הביצוע, עלול להביא לסיכול הערעור. אם תיושם החלטת בית משפט קמא ותכונס ועדת מכרזים שתבחר זוכה אחר - עשוי אותו זוכה לנקוט צעדים למימוש זכייתו במכרז וממילא יווצר מצב בלתי הפיך. המבקשת תצטרך לפרק את כל המערך הקיים לביצוע עבודות המכרז, לרבות פיטורי עובדים המועסקים בפינוי אשפה והשבתת ציוד ומשאיות שנרכשו לצורך זה בהיקף של מיליוני שקלים. הכלל הוא כי יש לשמר את המצב הקיים. מכוחו של כלל זה, יש להורות על עיכוב ביצוע.

4.        גם בפי המשיבה 2 טענות מקדמיות וטענות מהותיות. באשר לטענות המקדמיות - דין הבקשה להידחות על הסף הן משום שלא צורף תצהיר על ידי המבקשת לשם תמיכה בטענות רבות המופיעות בה והן בשל העובדה שהמבקשת לא פנתה לבית המשפט קמא בבקשה זו, לפני שפנתה לבית המשפט העליון. הטענות המהותיות מתייחסות למעשה, לתוכנו של פסק הדין. המשיבה 2, נשענת על דברי השופטת בבית משפט קמא לגבי התכסיסנות שהתגלתה בפניה. תכסיסנות זו, כך  לטענת המשיבה 2, עולה כדי חוסר ניקיון כפיים ותום לב אינהרנטיים ומשכך - היא איננה יכולה לקבל סעד מבית המשפט העליון.

           בנוסף מפנה המשיבה 2 לשיקולים "הקלאסיים" לעניין מתן עיכוב ביצוע, כדלקמן:

1. "נימוקי הערעור אינם מעידים על סיכויים טובים לערעור". בית המשפט לעניינים מנהליים נסמך בהחלטתו "על הקו הקפדן הנוהג בפסיקה בדיני מכרזים". כל טענות המבקשת נבחנו אחת לאחת והמסקנות מבוססות על הראיות שהיו בפני בית המשפט.

2. מאזן הנוחות במקרה זה, שולל מתן עיכוב ביצוע. אם יינתן צו כזה יתאפשר למבקשת להמשיך לבצע את העבודות באמצעות החברה השלישית, בכך יינתן הכשר לאותה תכסיסנות שמדובר בה ולא יהיה טעם בשמיעת הערעור.

3. בית משפט קמא, נתן בזמנו, בתאריך 25/5/05 צו מניעה שאינו מאפשר את ההתקשרות החוקית בין המבקשת לבין משיבה 1 (עיריית קריית שמונה) וכן ועדת המכרזים. ממילא אין ממש בטענת "המערך האופרטיבי" של המבקשת בהפעלת שירותי פינוי האשפה (שהרי לא היתה רשאית להתקשר בהסכם). המשיבה מפנה לענין זה, לאמור בסעיף 12 לפסק הדין.

5.        משיבה 1, הגישה אף היא תגובה לבקשה והסכימה לעיכוב הביצוע. משיבה זו, שמה את הדגש על כך, שפסק הדין של בית משפט קמא "מותיר סימני שאלה רבים באשר לאופן יישומו". הזמן הרב שחלף, מציב סימני שאלה סביב האפשרות שהמציע הבא בתור במכרז יוכל לבצע את העבודה ושמא, מאז, כבר התקשר בהתחייבויות שימנעו ממנו את ביצוע המכרז. לא ברור כיצד יש לנהוג, אם אכן לא ניתן יהיה להתקשר עם המציע הבא בתור. עוד טוענת משיבה זו, כי עיכוב ביצוע פסק הדין לא יגרום נזק למי מן המשיבות. באשר למשיבה 2, היא בוודאי לא תינזק מעיכוב ביצוע פסק הדין שכן גם אם תיפסל המבקשת, היא אינה צפויה לזכות במכרז, משום שהצעתה לא היתה הזולה ביותר. בנוסף טוענת משיבה זו, כי בית משפט קמא, למעשה, הכשיר את המשך קיומו של המצב הקיים, שהרי קבע שעבודות פינוי האשפה מתקיימות כסדרן ורווחת התושבים לא נפגעה.

דיון

6.        שתי סוגיות עומדות למעשה על הפרק.

           האחת - האם קיים מכשול דיוני בפני המבקשת בדרך להגשת הבקשה לבית המשפט העליון. במילים אחרות - האם מוטל עליה לפנות קודם לערכאה הדיונית ולבקש שם עיכוב ביצוע, לפני פנייתה לבית המשפט של ערכאת הערעור.