אי מיצוי הדין עם נאשם בעבירות תכנון ובנייה לאחר שהמדינה לא פעלה במהירות ראויה ולא הכינה תכנית מתאר ליישוב

הערעור בתמצית

בפני ערעור המאשימה על קולת גזר הדין בתיק עמ"ק 21697/06 של בית משפט השלום בעכו, כב' השופט זיאד סלאח (להלן: "בית משפט קמא"), אשר הרשיע את המשיב על-פי הודאתו בעבירה של בניה ללא היתר ובסטייה מתכנית, עבירה לפי סעיף 204(א)-(ג) + 208 וכן בעבירה של אי קיום צו שיפוטי לפי סעיף 239, הכל לפי חוק התכנון והבניה. העבירות המיוחסות הן בהקשר לבניית בית מגורים מבניה קשיחה, ששטחו הכולל 577 מ"ר, מתוכם 532 מ"ר נבנו תוך הפרת צו הפסקה שיפוטי, כל זאת בקרקע שיעודה חקלאי.

בית משפט קמא גזר על המשיב קנס בסך 18,000 ש"ח, מאסר על תנאי לתקופה של 4 חודשים, חייבו בתשלום אגרת הבניה ובחתימה על התחייבות כספית בגובה 20,000 ש"ח להמנע מעבירה. עוד הורה בית המשפט על צו הריסה ואולם עיכב את ביצועו במשך 3 שנים או עד לאישור תכנית המתאר, המאוחר מבין השניים.

ערעור המאשימה הוא כנגד קולת העונש. המאשימה עותרת כי בית המשפט יגזור מאסר בפועל, יחייב בתשלום קנס גבוה יותר, יחייב בתשלום כפל אגרה, יגדיל את סכום ההתחייבות הכספית להמנע מעבירה וכן יקצוב פרק זמן קצר לביצוע צו ההריסה.

טענות הצדדים

ב"כ המאשימה טוענת, כי העונש כפי שנגזר אינו משקף מדיניות ענישה ראויה וזאת בשים לב להיקף הבניה ולהפרת הצו השיפוטי. בענין זה מפנה ב"כ המאשימה לפסקי דין רבים אשר קבעו כי בעבירות של הפרת צווים שיפוטיים יש לגזור עונשי מאסר וכן יש לגזור קנסות אשר יהפכו את העבירה לבלתי כדאית מבחינה כלכלית. עוד מציינת היא, כי נקבע בפסקי דין שיש לקצוב זמנים קצרים לביצוע צווי הריסה ולכל היותר לאפשר לנאשם, אשר חויב בהריסת בניה בלתי חוקית, לפנות בבקשות להארכת מועד לפי סעיף 207 לחוק התכנון והבניה, כאשר בבקשות אלו עליו לשכנע את בית המשפט כי התקיימו התנאים המצדיקים את הארכת המועד.

ב"כ הנאשם אינו חולק על מדיניות הענישה המקובלת בעבירות של תכנון ובניה, אלא שלטענתו במקרה זה קיימות נסיבות מיוחדות. הנאשם הוא תושב הכפר כמאנה שליד כרמיאל. כפר זה לא הוכר במשך שנים ולא הוכנו עבורו תכניות מתאר. תושבי הכפר פעלו ככל שניתן כדי לגרום לרשויות להכין עבורם תכנית מתאר, כך שיוכלו לבנות בתים ולהתגורר בהם. בענין זה אף הוגשה עתירה לבג"צ כנגד המועצה האזורית משגב וגורמי התכנון והבניה (בג"צ 7960,6032/99), בה עתרו תושבי הכפר לחייב את גורמי התכנון בהכנת תכנית מתאר. בעקבות העתירה הודיעה פרקליטות המדינה לבית המשפט העליון, כי הוחלט על הפקדת תכנית כאמור. בעקבות הגשת הבקשה ניתן על-ידי בג"צ צו המורה לוועדה המחוזית לתכנון ובניה למצוא פתרון תכנוני באופן שיאפשר לתושבי המקום להסדיר את בניית בתיהם כחוק (פסק דין מיום 5/9/01). עם זאת, ההליכים השתהו זמן רב, דבר שאף חייב פניה נוספת לערכאות (הגשה של בקשה לפי פקודת בזיון בית משפט לבג"צ, ביום 29/5/05). בקשה זו נמחקה לאחר שהודע כי הופקדה תכנית מתאר בפועל. עם זאת, חוייבו הועדה המקומית לתכנון ובניה והמועצה האזורית משגב, בתשלום הוצאות העותרים. כעת מצויה תכנית המתאר בשלבי דיון ובירור.

בנסיבות אלו, כאשר תושבי הישוב פעלו כדי להסדיר את חוקיות הבניה ועקב התנהלות הרשויות לא נעשה דבר, טוען ב"כ המשיב כי אין מקום להחמיר בדינו של המשיב ואין מקום להתערב בגזר דינו של בית המשפט קמא.

דיון והכרעה

צודקת המערערת בטיעוניה כי בעבירות של תכנון ובניה, ובמיוחד בעבירות של הפרת צווים שיפוטיים, עונשו של נאשם צריך להיות מרתיע ומכאיב. עבירות בניה נעברות בדרך כלל משיקול כלכלי. מכאן, שהבונה ללא היתר צריך להענש באופן שבו לא תהיה כדאיות כלכלית בביצוע העבירה. עוד ראוי הוא כי המפר צווים שיפוטיים יענש בחומרה, לרבות בדרך של גזירת מאסר בפועל. אי קיום צו אינו "רק" עבירה תכנונית, אלא פגיעה בשלטון החוק. בהתאם על בתי המשפט להחמיר בדינם של מפרי צווים ולגזור עליהם עונשים מרתיעים, אשר יכללו גם רכיב של מאסר.

ואולם, לא ניתן להתעלם במקרה זה מהנסיבות המיוחדות.

הכלל הוא שאזרח הסבור כי הגורם המנהלי אינו ממלא את תפקידו כדין, צריך למצות הליך מנהלי כדי לגרום לרשות למלא את חובתה. אי מילוי החובה על-ידי הרשות אינו מהווה הכשר לביצוע עבירה. ואולם, כאשר האזרח פועל ככל שניתן למיצוי ההליך המנהלי, עותר לבית המשפט, מקבל פסק דין לזכותו ועדיין אין הרשות פועלת במהירות הנדרשת למילוי חובתה, כי אז מתקיימות נסיבות מיוחדות המצדיקות התחשבות ברמת הענישה. אין בכך כדי להכשיר את ביצוע העבירה, ואולם יש במחדלה של הרשות כדי להוות נימוק להתחשבות ברמת ענישה מקלה.

חובת הרשות לאכוף את הדין הפלילי, אינה פוטרת אותה מחובת הגינות ותום לב כלפי האזרח. אין זה ראוי שהרשות לא תקיים חובותיה, ובמיוחד לאחר שבית המשפט הורה לה לעשות כן, ובד בבד תפעל למיצוי הדין עם מי שביצע עבירה, בין היתר, על רקע אי קיום אותה חובה שלטונית. כך גם במקרה זה.

סבור אני, כי נסיבותיו המיוחדות של המקרה מחייבות שלא למצות עם המשיב את הדין.

עם זאת, סבור אני כי העונש שנגזר הוא מקל במידה מפליגה, מעבר לאותן נסיבות מיוחדות המצדיקות הקלה. היקף הבניה הבלתי חוקית חייב ענישה של קנס כספי משמעותי יותר. עוד סבור אני כי לא היה מקום לעכב את ביצוע צו ההריסה לתקופה של שלוש שנים. ראוי הוא לקצוב זמן קצר יותר באופן שבו יוכלו גורמי אכיפת החוק לפקח על הסדרת חוקיות הבניה בדרך של ביקורת שיפוטית, הן על המשיב והן על המערערת, וזאת במסגרת דיונים לפי סעיף 207 לחוק התכנון והבניה, ככל שהדבר יידרש. אוסיף עוד, כי אין זה ראוי ליתן צו הריסה אשר אין בצידו תאריך ברור ומוגדר לביצוע. קביעת מועד לפיו הצו יבוצע בחלופה בין שני ארועים, תוך אמירה כי הצו יבוצע לפי "המאוחר מבין השניים", יוצרת אי וודאות. יש להורות כי צו יבוצע במועד ברור ומוגדר.

בנסיבות הענין, אינני סבור כי ראוי לגזור עונש של מאסר בפועל, זאת מהטעמים שפורטו ואינני סבור גם כי יש מקום לחייב בתשלום של כפל אגרה. לא מצאתי גם מקום להורות על הגדלת סכום ההתחייבות להמנע מעבירה.

סיכום

אשר על כן ובסיכומו של דבר, אני מורה כי הקנס שישלם המשיב בגין הבניה הבלתי חוקית והעבירות שבהן הורשע, יעמוד על 36,000 ש"ח או 360 ימי מאסר תמורתם, וישולם ב- 36 תשלומים חודשיים שווים ורצופים, בכל 10 לחודש. ככל ששולמו עד היום תשלומים על חשבון הקנס, יש להפחיתם והיתרה תשולם החל מיום 10/6/08, כאמור לעיל. לא ישולם תשלום במועדו, תעמוד כל יתרת הקנס לפרעון מיידי ויהיה על המשיב לרצות מאסר בתמורה.

עוד אני מורה כי צו ההריסה אשר ניתן על-ידי בית המשפט קמא, יבוצע עד לא יאוחר מיום 1/7/09, אלא אם כן ידחה ביצועו על-ידי בית משפט מוסמך. ככל שיבקש המשיב להגיש בקשה לפי סעיף 207 לחוק התכנון והבניה, ולבקש עיכוב נוסף של ביצוע צו ההריסה, עליו להגיש בקשתו עד לא יאוחר מיום 1/6/09, באופן אשר יאפשר את השלמת הדיון בה, קודם למועד כניסתו לתוקף של צו ההריסה.

יתר חלקי גזר דינו של בית משפט קמא ישארו בעינם ללא שינוי.