מבוא
1. זוהי בקשה לאישור חלוקה לפי סעיף 303 לחוק החברות, התשנ"ט - 1999 (להלן- החוק), שהוגשה על ידי המבקשת (להלן - החברה) ביום 14.11.11, לצורך השלמת פעולה של רכישה עצמית של מניותיה מסוג בכורה א'. הסכום המבוקש לחלוקה הוא בסך השווה ל - 385,510 דולר. הרקע להגשת הבקשה וההליכים הפנימיים שקוימו בחברה עובר להגשתה, פורטו בהחלטה מיום 21.11.11.
ביום 1.2.12 הגישו המשיבים (להלן - המתנגדים) התנגדותם לבקשה. החברה השיבה להתנגדות וביום 22.4.12 התקיים דיון במעמד הצדדים.
הרקע להגשת ההתנגדות
2. ד"ר שורץ וד"ר אוחנה הינם מדענים בתחומי הפיזיקה והמתמטיקה שעסקו שנים רבות בפיתוחים שונים בתחומי הרפואה הגרעינית. בשנת 1999 ייסדו את החברה כחברת חממה במסגרת "חממת הטכניון", כשכל אחד מהם מחזיק בעצמו, או באמצעות חברה מטעמו, ב - 25,000 מניות רגילות א' וחממת הטכניון מחזיקה ב - 20,000 מניות רגילות א'. סמוך למועד ייסוד החברה הצטרף עו"ד אלקיים כמשקיע והוקצו לו, באמצעות חברות מטעמו, 10,000 מניות רגילות א'. בשנת 2002 בוצעו הקצאות נוספות של מניות, כך שנכון ליום 31.12.07 החזיקו שלושת המתנגדים יחד ב - 66,136 מניות רגילות א' של החברה.
3. ד"ר שורץ כיהנה כמנכ"לית ויו"ר הדירקטוריון של החברה בין השנים 1999-2007 ופעלה לגיוס הון מקרנות הון סיכון וממשקיעים פרטיים מהארץ ומחו"ל (כולם יחד ייקראו להלן -המשקיעים). בשנת 2007 התפטרו ד"ר שורץ וד"ר אוחנה מדירקטוריון החברה בגין מה שנראה בעיניהם כסדרת פעולות מצד המשקיעים שמטרתן לדלל את חלקם בחברה.
4. בעקבות ההתפטרות גובש הסכם רכישת זכויות המתנגדים על ידי המשקיעים. ההסכם נכנס לתוקף ביום 31.12.07 (נספח 1 להתנגדות, להלן - ההסכם או הסכם הפרידה).
הסכם הפרידה נערך בין המתנגדים (שכונו בהסכם: OA) ובין בעלי מניות בכורה של החברה כפי שהיו באותה עת (שכונו בהסכם: PREFERRED SHAREHOLDERS), דהיינו המשקיעים, ועמדו בבסיסו מוסכמות גבי שווי ההשקעה של הצדדים השונים בחברה, ושוויה ההוגן של החברה כפי שהיה במועד עריכת ההסכם. על פי ההסכם, המתנגדים מכרו למשקיעים את מניותיהם בחברה, על פי ערכן הנקוב, כשתמורה זו, בת כמה מאות שקלים בלבד, מהווה את התמורה הראשונית למניות אלה. עוד נקבע כי ככל שיתקייםExit Event , כהגדרתו בהסכם, ייתכן והמתנגדים יהיו זכאים לסכומים נוספים, על פי מדרג שנקבע מראש, שאפשר ויגיעו עד לסך של כ - 2 מיליון דולר.
5. הסכם הפרידה קובע מנגנונים שונים להבטחת התשלומים למתנגדים לפיהם, בין היתר, אמורה החברה לנכות מכל תשלום עתידי למשקיעים את החלק היחסי המגיע למתנגדים ולהעביר אליהם את חלקם. המנגנונים נקבעו במסגרת קביעת הוראות בתקנון החברה והן באמצעות עריכת תוספת להסכם הפרידה (Rider, להלן - התוספת), תוספת שגם החברה היא צד לה.
6. בשנת 2011 אישרה החברה תשלום סך של כ - 3.05 מיליון דולר לבעלי המניות כהחזר הלוואה. בנוסף, אושרה רכישת מניות עצמית, מסוג מניות בכורה א', בסך 5,452,932 דולר. מתוך סכום זה שילמה החברה בפועל 5,067,422 דולר, כשהיתרה בסך של כ - 385,000 דולר כפופה לאישור בקשה זו.
טיעוני המתנגדים
7. המתנגדים משתיתים טענותיהם כלפי החברה על שני אדנים:
האחד - מכוח הסכמים שנחתמו בין החברה, המתנגדים ובעלי מניות בחברה לפיהם התחייבה החברה לפעול בנאמנות כלפי המתנגדים בנסיבות הקשורות ליישום הסכם הפרידה. בשים לב לכך, ולסכומים ששולמו על ידה לבעלי מניותיה בסך של כ - 8 מיליון דולר כמתואר לעיל טוענים המתנגדים שקמה להם הזכות לסך של כ - 500,000 דולר, אף שגם לשיטתם טרם בשל המועד לתשלומו בפועל (עמ' 3 לפרוט');
והשני - עם העברת מניות החברה לידי החברה, נכנסה החברה בנעלי בעלי המניות בכל הנוגע להתחייבויותיהם כלפי המתנגדים בסכום שאפשר ויגיע בעתיד ל - 1.8 מיליון דולר. לעמדתם, אפשרות זו מקימה להם, כבר היום, "זכות נשייה רלבנטית בלתי מוגבלת בזמן" .
8. המתנגדים טוענים כי מאחר והחברה רכשה כ - 80% ממניות הבכורה מידי בעלי המניות שהיו צד להסכם הפרידה, יש לראותה כמי שקיבלה על עצמה את ההתחייבויות הגלומות באותן מניות, לרבות ההתחייבות לשלם סך של עד 1.8 מיליון דולר במקרה של אירוע יציאה וכי יש לראות הבקשה לאישור חלוקה באספקלריה זו. המתנגדים מביעים חשש כי החלוקה עלולה לכרסם בכרית הביטחון של נושי החברה, והם בכלל זה, במועד התקיימותו של אירוע היציאה, אף שמועד קיומו אינו ידוע. המתנגדים רואים בחברה את הגורם הבלעדי השולט בקביעה האם אותו Exit Event יקרה, אם לאו, וזאת בשים לב לכך שאירועים שונים - שאינם בהכרח מכירת החברה למשקיע - יכולים לעלות כדי Exit Event על פי הגדרתו בהסכם הפרידה כך למשל: הנפקה בבורסה, פירוק מרצון ועוד.
בהתחשב במכלול הנתונים המובאים על ידם גבי מצב החברה, המתנגדים בדעה כי החברה אינה עומדת במבחן יכולת הפירעון שכן קיים חשש כבד ומהותי שהיא לא תוכל לקיים התחייבויותיה כלפיהם בעתיד, ועל כן עותרים שלא להתירה.
9. במישור הדיוני המתנגדים מצביעים על סתירות העולות מהבקשה ומנספחיה לרבות כאלה הנוגעות להון המניות של החברה ופרטי רכישת המניות נשוא הבקשה שיש בהן כדי להשפיע על תקפותו של הדו"ח הכספי שצורף לבקשה; על היעדר חוות דעת כלכלית או חוו"ד רלבנטית של רואה חשבון וכן המידע שהחברה מסרבת למסור למתנגדים גבי הכספים המוחזקים בעבורם בנאמנות.
תשובת החברה להתנגדות