אישור הסכם מכר מקרקעין במתחם בית מפא"י בירושלים לחברת אפריקה ישראל מגורים בע"מ

הרקע לבקשה

1.         בעלי התפקיד, כונסי הנכסים והמפרקים שמונו לשם מימוש המקרקעין במתחם בית מפא"י בירושלים הידוע כגוש 30050 חלקות 51 ו-63 (להלן: "המקרקעין") ביקשו מבית המשפט לאשר את הסכם המכר שנחתם ביום 11.3.14 בינם לבין חברת אפריקה ישראל מגורים בע"מ (להלן: "הרוכשת"). תכנית בניין הערים החלה על המקרקעין מאפשרת זכויות בנייה בהיקף של כ-43,000 מ"ר, מתוכם למעלה מ-22,000 מ"ר שטחים עיקריים למגורים, משרדים ומסחר. תיק כינוס הנכסים נפתח לשם מימוש משכנתא ראשונה שנרשמה ביום 7.3.95 לטובת חברת שיכון ובינוי נדל"ן השקעות בע"מ (להלן: "בעל המשכנתא") ותיק הפירוק נפתח בשל פירוק חברת בית ששון בע"מ הבעלים של חלק מהמקרקעין.

2.         לאחר מינוי כונסי הנכסים ביום 11.11.13, פורסמה בעיתונים יומיים כולל גם בעיתונות בארה"ב ובאינטרנט, הזמנה להציע הצעות לרכישת המקרקעין. נערכו שתי חוות דעת של שני שמאים שהעריכו את ערך המקרקעין. אחד מהשמאים העריך את שווי המכר ב-150,000,000 ש"ח ואחוז העסקה ב"עסקת תמורות" עם מקדמה של 70,000,000 ש"ח ב-30%, והשני את שווי המכר ב-141,000,000 ש"ח ואת "עסקת התמורות" ב-27.2%. כל ההצעות שנתקבלו עד לפתיחת תיבת ההצעות ביום 6.2.14 היו עסקאות מזומן לרכישה בלבד, כאשר הרוכשת שהייתה בעלת ההצעה הגבוהה ביותר הציעה לרכוש את המקרקעין בסכום של 140,000,000 ש"ח. מאוחר יותר, ביום 12.2.14 חברת מנרב פרויקטים בע"מ התעניינה ברכישה והציעה גם היא סכום של 140,000,000 ש"ח. בסופו של יום התקיימה התמחרות בין ארבעה מציעים כאשר מנרב הציעה סכום של 172,500,000 ש"ח ואילו הרוכשת הציעה סכום של 173,000,000 ש"ח והוכרזה כזוכה. בעלי התפקיד בקשו מבית המשפט לאשר את הסכם המכר לרוכשת, במחיר האמור.

3.         בבקשתם ציינו בעלי התפקיד כי על המקרקעין רובצים שעבודים והערות אזהרה שונות ויש למחוק מן המרשם את כל הזכויות וההערות למיניהן באופן שהמקרקעין יימכרו לרוכשת נקיים מכל זכות צד ג', כאשר זכויות צדדי ג' ככל שקיימות, יוסבו אל התמורה הכספית שתיוותר לאחר פירעון החוב המובטח במשכנתא הראשונה לטובת בעל המשכנתא. הם פרטו בבקשה אלו שעבודים וזכויות צד ג' קיימות על המקרקעין:

(1)    משכנתא מדרגה שנייה מתאריך 8.1.98 על חלקה 51; משכנתא מדרגה שנייה מתאריך 7.1.98 על חלקה 63; והערת אזהרה מתאריך 5.5.96 על שתי החלקות לטובת בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ (להלן: "הבנק").

(2)    הערת אזהרה מיום 13.2.02 בגין הסכם מיום 28.10.98 לטובת עו"ד שרגא בירן (להלן: "עו"ד בירן").

(3)    צו מניעה מיום 4.8.04 שניתן במסגרת תביעה משפטית לטובת הגב' שרה לוי.

(4)    הערת אזהרה מיום 21.8.03 בגין התחייבות לרישום משכנתא מיום 14.7.03 לטובת בנק אוצר החייל.

(5)    הערת אזהרה מיום 6.3.02 בגין הסכם מיום 31.1.02 לטובת חברת בית הרכב בע"מ.

תגובתם של בעלי זכויות אלו, כמו גם תגובת בעלי המקרקעין נתבקשה לבקשה.

תגובות המשיבים ובעלי הזכויות     

4.         הגב' שרה לוי, בנק אוצר החייל וחברת בית הרכב בע"מ לא התנגדו לבקשה ובלבד שזכויותיהם לקבלת כספי התמורה שיוותרו לאחר פירעון החוב המובטח לבעלת המשכנתא תישמרנה. גם עיריית ירושלים, על אף שלא הייתה משיבה לבקשה, התייצבה לדיון והביעה את הסכמתה לעסקה אך ציינה כי היא עומדת על תשלום היטל ההשבחה שהוטל על המקרקעין ולא תיתן היתר בנייה אלא לאחר תשלום מלוא ההיטל. לעומת זאת, בעלי המקרקעין, מר לוי וחברת עלש התנגדו לבקשה ואילו הבנק ועו"ד בירן על אף שלא התנגדו עקרונית לעסקת המכר, טענו כי זכויותיהם במקרקעין גוברות על זכויות בעל המשכנתא.

5.         בקליפת האגוז, התנגדות בעלי המקרקעין היא אודות הכדאיות הכלכלית של העסקה. לטענתם העסקה המוצעת תכניס לקופת הפירוק סכום זעום שיהיה בו כדי לכסות לכל היותר חלק מהחובות המובטחים, ולנושים הבלתי מובטחים לא יישאר דבר. העובדה שבסופו של יום ההצעה הגבוהה שזכתה בהתמחרות עלתה באופן ניכר על הערכות השמאים גם מצביעה לדעתם על חוסר האמינות שיש לזקוף להערכות השמאים אשר התעלמו בין היתר מהעובדה שעל פי תכנית בניין הערים המאושרת, ניתן לבנות בית מלון על המקרקעין וקיים במקרקעין לדעתם "פוטנציאל סמוי" שלא בא לידי ביטוי בחוות הדעת. בפיהם היו טענות מלאות כרימון כנגד חוות הדעת של השמאים ולדעתם עוד, לאחר אישור העסקה, הרוכשת תוכל להשיג בנקל אחוזי בנייה נוספים כמו בפרויקט סמוך, בו ניתנו 790 אחוזי בנייה.    

6.         טענתו של עו"ד בירן הייתה כי הוא ייצג את הבעלים של המקרקעין ופעל רבות במשך השנים כדי להשביחם. לטענתו, טיפול משרדו להשבחת המקרקעין הצריך משאבים בהיקף "חסר תקדים" במשך "אלפי שעות" עבודה. עבודה מאומצת זו היא אשר קידמה את אישור התב"ע במקרקעין המאפשרת כיום הקמת פרויקט רחב היקף בהם. נוכח זאת, ביום 28.10.98 הקנו הבעלים לעו"ד בירן זכויות במקרקעין בדמותן של 5 דירות בנות 3 חדרים כל אחת, במסגרת עסקה אשר גם דווחה לרשויות המסים ואשר בגינה נרשמה הערת האזהרה לטובת עו"ד בירן. לטענתו, זכויות אלו הן זכויות קנייניות לכל דבר ועניין ולא ניתן למחקן כלא היו, וזכויות בעל המשכנתא כפופות להן. בידיו "זכות עיכבון" במקרקעין באמצעותה מוקנית לו זכות עדיפה לגבות מהם את מה שהוא השביח בהם.

7.         טענתו של הבנק הייתה כי יש לו זכויות מכוח עסקת מכר "שימור ובנייה" מיום 1.5.1996 במסגרתה זכויות הבנייה שנלוו לחלקה 52 בבעלותו והסמוכה למקרקעין הומחו ונוידו למקרקעין תמורת התחייבות בעלי המקרקעין כלפיו שימסרו לו לאחר הבנייה במקרקעין משרדים בשטח של 425 מ"ר ו-6 חניות. הסדר זה התאפשר נוכח "הסכם משולש", שנחתם בין בעלי המקרקעין, הבנק וועדות התכנון המוסמכות ובגינו נרשמה הערת אזהרה לטובת הבנק. לטענת הבנק, זכות זו אינה משמשת ערובה לחיוב כספי, ואינה נכללת במשכנתא נשואת הדיון ולכן אין דינה להתבטל בעסקת המכר. לפי הטענה, עיקר קיבולת הבנייה על פי התב"ע נשענת באופן ישיר על ההסכם המשולש ועל זכויות הבנק, היינו על הסכמת הבנק לנייד את זכויות הבניה שהיו שלו בחלקה הסמוכה למקרקעין. לפיכך סעיף 85(ב) לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין"), הדן בדחיית זכויות במקרקעין כלפי בעל משכנתא, כמו גם סעיף 34א לחוק המכר, התשכ"ח-1968 (להלן: "חוק המכר"), הדן במכירת נכס על ידי בית המשפט באופן שהזכויות בממכר עוברות לקונה כשהן נקיות מכל זכות, אינם חלים במקרה זה. לשון אחר, לבנק זכויות עודפות על פני בעל המשכנתא במקרקעין, מפני שזכויות הבנייה שעברו למקרקעין אינן של בעל המקרקעין אלא של הבנק ולכן הן לא שועבדו מעולם לבעל המשכנתא.

דיון והכרעה

8.         ראשית ייאמר כי לא צריכה להיות מחלוקת שהערת האזהרה שיש בידי הבנק ועו"ד בירן מהוות שעבוד על המקרקעין לכל דבר בעניין. הערת אזהרה מוגדרת לא אחת כ"יציר כלאיים" אשר מבטאת זכויות קנייניות וחוזיות כאחת. סעיף 127 (ב) לחוק המקרקעין קובע כך:

           "נרשמה הערת אזהרה ולאחר מכן הוטל עיקול על המקרקעין או על הזכות במקרקעין נשוא ההערה, או שניתן צו לקבלת נכסים בפשיטת רגל או צו פירוק נגד בעל המקרקעין או בעל הזכות במקרקעין, או שנתמנה כונס נכסים על רכושו, הרי כל עוד לא נמחקה ההערה, לא יהיה בכל אלה כדי לפגוע בזכויות הזכאי הנובעות מההתחייבות נשוא ההערה, ובלבד שטענה לביטול העסקה מחמת פשיטת הרגל או הפירוק שהיתה עומדת אילו בוצעה העסקה במועדה, תעמוד גם נגד ההתחייבות האמורה."

משמעותו של הסעיף היא, כי לא יאבד בעל הערת האזהרה את זכויותיו, גם כאשר הליכי פירוק או כינוס נכסים החלו כנגד בעל הזכויות במקרקעין. הסעיף נחקק בשעתו בעקבות "הלכת בוקר" (בר"ע 178/70 בוקר נ' חברה אנגלו ישראלית לניהול ואחריות בע"מ, פ"ד כה(2) 121 (1971)) שקבעה כי זכותו של מעקל מקרקעין גוברת על זו של מי שרכש את המקרקעין ולטובתו נרשמה הערת אזהרה. משכך, היה בסיס לסברה שהסעיף נועד ביסודו רק כדי להקל על מצוקתו של רוכש מקרקעין ולא כדי להבטיח את זכויותיו של נושה אשר רשם הערת אזהרה לטובתו אך כדי להבטיח את נשייתו. ברם, נפסק כי גם רישום הערת אזהרה לטובת נושה בשל קיומו של חוב גובר על עסקה הנוגדת את תוכנה של ההערה (וראו ה"פ (מחוזי-ת"א) 443/89 אריה חברה לביטוח בע"מ נ' זיו, פורסם במאגרים [11.08.91]).