אישור הסדר פשרה בת"צ נ' פלאפון תקשורת בע"מ בנושא מהירות גלישה

1.         לפני בקשה לאישור הסדר פשרה בתובענה ייצוגית, בהתאם לסעיפים 19-18 לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: " חוק תובענות ייצוגיות").

2.       המבקשות הגישו בקשה לאישור תובענה ייצוגית נגד המשיבה. בבסיס הבקשה עמדה טענתן לפיה המשיבה מטעה את לקוחותיה - בעלי חבילות גלישה סלולארית, בעניין מהירות הגלישה בה יתאפשר להם להעלות ולהוריד נתונים באמצעות מכשירי הטלפון הניידים שלהם. לטענת המבקשות אף שהמשיבה מוכרת ללקוחותיה חבילות גלישה במהירויות שונות עד ל-  Mbps42 (42 מגה בייט לשנייה), עשרות מדידות שהן ערכו מלמדות כי מהירות הגלישה הממוצעת עומדת על כ- Mbps 2.147 בלבד בעת הורדת נתונים ועל כ- Mbps 876 בלבד בעת העלאת נתונים. כל זאת בניגוד למוסכם במסגרת הסכמי ההתקשרות עם המשיבה, למצגי נציגי השירות שלה ולפרסומיה בתקשורת. בחודש דצמבר 2011 ביקשו המבקשות להכפיל את מהירויות הגלישה במכשירי מנוייהן, שעמדו עד אותה עת על4Mbps  להורדת נתונים ו- 2Mbps להעלאת נתונים, והצטרפו לחבילת גלישה במהירות של עד 16Mbps להורדת נתונים ועד 4Mbps להעלאת נתונים. עבור הכפלת מהירות הגלישה נדרשו לשלם 20 ש"ח לחודש בגין כל מנוי, אף שכאמור, לטענתן, לא זו בלבד שמהירות הגלישה לא הוכפלה אלא שהיא אף הייתה נמוכה משמעותית מהמהירות שנכללה בחבילה המקורית עליה היו מנויות.

התנהלות המשיבה עולה, לטענת המבקשות, כדי אי-גילוי והטעיה ביחס לטיב ולמהות השירות כמו גם ביחס לשימוש שניתן לעשות בשירות והתועלת שניתן להפיק ממנו. כמו כן יש בה משום ניצול מצוקת הצרכנים, עשיית עושר ולא במשפט ורשלנות. בעקבות האמור נגרם למבקשות וליתר חברי הקבוצה נזק ממוני חודשי בשווי עלות "הכפלת מהירות הגלישה" החודשית (20 ש"ח למנוי) שלא סופקה בפועל; וכן בשווי עלות ההפרש בין מהירות הגלישה לפני "הכפלת" המהירות (במקרה של המבקשות 8Mbps) לבין מהירות הגלישה בפועל, כפי שעלה מבדיקותיהן (2Mbps; במקרה של המבקשות הפרש זה עולה כדי 2.5 ש"ח ל- 1Mbps * 6Mbps = 15 ש"ח לחודש). בהיעדר נתונים ניסו המבקשות לאמוד את נזקם המצרפי של חברי הקבוצה והעמידו אותו על סך כולל של 242,250,000 ש"ח.

המבקשת עתרה לפיצוי כספי בגין הנזק המצרפי של חברי הקבוצה, וכן לצו מניעה קבוע שיורה למשיבה לחדול מהטעיית צרכנים בכל הנוגע למהירויות הגלישה הסלולארית שהיא מספקת ללקוחותיה.

3.         המשיבה הגישה תגובה לבקשת האישור, במסגרתה טענה, בתמצית, כי בכל פרסומיה ובהסכמי ההתקשרות עמה מצוין במפורש כי מהירות הגלישה היא מהירות מירבית ( עד מהירות X) ולא מהירות מובטחת וקבועה. כן נטען כי אין למשיבה כמו גם לאף גוף אחר המספק שירותי תקשורת את היכולת להבטיח גלישה סלולארית במהירות קבועה, שכן זו מושפעת בכל רגע נתון משורה ארוכה של משתנים שאינם בשליטת המשיבה, ובכלל זה ציוד הקצה בו נעשה שימוש; אופי השימוש; כמות המשתמשים במיקום ספציפי; העומס בזמן נתון; המרחק הפיסי שבין המשתמש לבין מתקני השידור של המשיבה; שינויים באטמוספירה ועוד. למשיבה שליטה בשני גורמים בלבד - האנטנות במתקני השידור ורוחב הפס בכבלי התקשורת האופטית המחברים בין האנטנות לבין מרכז הרשת ומפעיל האינטרנט - התומכים במהירות הגלישה המירבית. כן טענה כי בבדיקות שהיא ביצעה בכל אחת מחבילות הגלישה המוצעות על ידיה נמדדה מהירות הגלישה המקסימלית המוצעת. המשיבה טענה, בנוסף, כי לא עומדת למבקשות עילת תביעה אישית נגדה באשר חוק הגנת הצרכן אינו חל על לקוחות עסקיים דוגמת המבקשות; משום שלא הוכחו מצגים מטעים, קשר סיבתי והסתמכות; ומכיוון שלא הוכח קיומו של נזק. עוד נטען כי תובענה ייצוגית אינה הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת, בין היתר, משום שבמקרה זה בקשת האישור מעלה שאלות המצריכות בירור פרטני ביחס לכל אחד ואחד מחברי הקבוצה; וכן כי אין לאשר את התובענה כייצוגית מפאת חוסר תום ליבן של המבקשות.

4.         עם תום ישיבת קדם משפט מיום 26.2.2013, שבה נותח המצב העובדתי והמשפטי, הוצע לצדדים לנסות להגיע להסדר פשרה, אשר יכלול הן פיצוי כספי ללקוחות בגין העבר הן הסדרת פעילותה של המשיבה מכאן ואילך. בעקבות ישיבה זו עדכנה המשיבה באופן חד-צדדי את נספחי התכניות השונות באופן שהובהר, כי המהירות המצוינת הנה מהירות מקסימלית וכי אין ביכולתה " להתחייב לקצב העברת נתונים כפי שיהיה בפועל בכל עת...". המשא ומתן הכספי בין הצדדים לא עלה יפה, אך על פי הצעתו של בית המשפט (בישיבת קדם משפט נוספת מיום 7.5.2013) קיימו הצדדים הליך גישור לפני המגשר עו"ד ד"ר יובל קרניאל, וביום 2.1.2014 הגישו בקשה לאישור הסדר פשרה, שנערך בסיועו של המגשר.

5.         ביום 5.1.2014 מיניתי את רו"ח אהוד רצאבי כ"בודק" לצורך חישוב סכומי ההחזר לחברי הקבוצה (בהתאם לסעיפים 13-12 ו-25 להסכם הפשרה). כמו כן, הוריתי על פרסום הודעה בדבר הגשת הבקשה דנן בעיתונים ומשלוח העתק ממנה ליועץ המשפטי לממשלה, לממונה על הגנת הצרכן ולמנהל בתי המשפט. במסגרת ההודעה שפורסמה כאמור, פורטו עיקרי ההסדר והוגדרה הקבוצה. בנוסף, צוין בה, בין היתר, כי בתוך 45 ימים ממועד הפרסום רשאים חברי הקבוצה להגיש התנגדויות להסדר או לבקש רשות לצאת מן הקבוצה. הליכים אלו ננקטו בהתאם לנדרש בסעיפים 19-18 לחוק תובענות ייצוגיות.

6.       לאחר הפרסומים הנ"ל לא הוגשו התנגדויות מצד חברי הקבוצה ואף לא אחד מהם ביקש שלא להימנות עליה לעניין הסדר הפשרה. היועץ המשפטי לממשלה הודיע, באמצעות באת כוחו, כי הוא אינו מתנגד להסדר הפשרה ומותיר את ההכרעה לשיקול דעת בית המשפט. עם זאת, העיר הערות מספר כפי שיפורט בהמשך.

7.         סעיף 19(א) לחוק תובענות ייצוגיות מורה כי " בית המשפט לא יאשר הסדר פשרה אלא אם כן מצא, כי ההסדר ראוי, הוגן וסביר בהתחשב בעניינם של חברי הקבוצה, ואם הבקשה לאישור הסדר הפשרה הוגשה לפני שאושרה התובענה הייצוגית - גם כי קיימות, לכאורה, שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה וכי סיום ההליך בהסדר פשרה הוא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין." סעיף 19(ג) מוסיף וקובע, כי החלטת בית המשפט אם לאשר הסדר פשרה אם לאו תהיה מנומקת ותכלול, בין השאר, את הגדרת הקבוצה שעליה חל הסדר הפשרה, את עילות התובענה, את השאלות המשותפות לכלל חברי הקבוצה והסעדים הנתבעים ואת עיקרי הסדר הפשרה. בהחלטתו יתייחס בית המשפט, בין היתר, לפער בין הסעד המוצע בהסדר הפשרה לבין הסעד שחברי הקבוצה יכולים היו לקבל אילו היה בית המשפט מכריע בתובענה הייצוגית לטובת הקבוצה, להתנגדויות שהוגשו וההכרעה בהן, לשלב שבו נמצא ההליך, לחוות דעת הבודק, לסיכונים ולסיכויים שבהמשך ניהול התובענה הייצוגית אל מול יתרונותיו וחסרונותיו של הסדר הפשרה, ולעילות ולסעדים שלגביהם מהווה ההחלטה לאשר את הסדר הפשרה מעשה בית דין כלפי חברי הקבוצה שעליהם חל ההסדר. להלן אבחן את הסדר הפשרה המוצע על פי אמות מידה אלה.

8.         עילות התביעה עליהן התבססה בקשת האישור הינן אי-גילוי, הטעיה וניצול מצוקת צרכן (סעיפים 4-2 לחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981), עשיית עושר ולא במשפט ורשלנות.

9.         חברי הקבוצה עליהם חל הסדר הפשרה הם " כל מנויי פלאפון, בהווה או בעבר, אשר הצטרפו לחבילת גלישה בתקופה שהחל מיום 25.3.06 בקצב הורדת נתונים מקסימלי העולה על 2 Mbps ובקצב העלאת נתונים מקסימלי העולה על 1 Mbps". בהקשר זה יצוין, כי במסגרת תשובתה לעמדת היועץ המשפטי לממשלה קבלה המשיבה את הערתו של היועץ המשפטי לממשלה, לפיה הסכם הפשרה יכול ליצור מעשה בית דין רק כלפי המשיבה, להבדיל מתאגידים שבשליטתה. הסכם הפשרה ייראה, אפוא, כמתוקן בהתאם ויקים מעשה בית דין רק כלפי המשיבה עצמה.

10.       השאלות המהותיות שבעובדה ובמשפט, המשותפות לכאורה לכל חברי הקבוצה הינן: האם המשיבה הציגה מצגים או הבטיחה ללקוחותיה גלישה במהירויות שידעה שאין באפשרותה לספקן בפועל; האם בכך הטעתה את לקוחותיה, ניצלה את מצוקתם, התרשלה או התעשרה שלא כדין על חשבונם; האם בעקבות התנהלות זו נגרם ללקוחות המשיבה נזק ומהו שיעורו.

11.       במסגרת הסכם הפשרה, התחייבה המשיבה להשיב לחברי הקבוצה שהצטרפו לשירות הכפלת מהירות הגלישה (להלן - השירות), בתקופות שיפורטו להלן, סכומים בשיעורים כדלקמן:

(1)        מנויים שהצטרפו עד ליום 1.4.2013 לחבילת גלישה במהירות של עד 42 Mbps יקבלו החזר בשיעור 70% מסך התשלום החודשי שנגבה מהם בפועל עבור השירות;

(2)        מנויים שהצטרפו עד ליום 1.6.2013 לחבילת גלישה במהירות של עד 16 Mbps יקבלו החזר בשיעור 55% מסך התשלום החודשי שנגבה מהם בפועל עבור השירות;

(3)        מנויים שהצטרפו עד ליום 1.6.2013 לחבילת גלישה במהירות של 7 עד 8 Mbps יקבלו החזר בשיעור 43% מסך התשלום החודשי שנגבה מהם בפועל עבור השירות;

המשיבה העריכה כי סכום ההחזר הכולל נכון לחודש יוני 2013 יעמוד על סך של 3,121,829 ש"ח (לא כולל מע"מ), כאשר לסכום זה אמורים להתווסף הפרשי הצמדה וריבית.

לקוחות קיימים-פעילים אצל המשיבה יקבלו את סכום הזיכוי ישירות לאמצעי התשלום המעודכן במערכות המשיבה או בחשבונית החודשית בחודש העוקב, לאחר שפסק הדין המאשר את הפשרה יהפוך חלוט (להלן - היום הקובע). ככל שייוותר זיכוי עודף על סכום החשבונית תזוכה היתרה בחשבוניות הבאות עד למלוא הזיכוי האמור להשתלם ללקוח. ככל יש בין לקוחות אלו לקוחות 'פרי-פייד' - יוזרם הסכום לחשבונם.

ללקוחות שעזבו את המשיבה יועבר סכום הזיכוי כדלקמן: