אירוהנדלינג בע"מ נ' רשות שדות התעופה ואח'

החלטה

הבקשה ונסיבותיה

ביום 4.2.13 פרסמה רשות שדות התעופה (להלן: "רש"ת" או "הרשות") מכרז למתן הרשאה למתן שרותי קרקע וליווי נוסעים בנתב"ג ובשאר נמלי התעופה בישראל (להלן בהתאמה: "שירותי קרקע" ו- "המכרז"). המועד האחרון להגשת הצעות למכרז נקבע להיות 6.3.13.

שירותי קרקע ניתנים בנמלי התעופה על בסיס מכרז משנת 2006 שהופעל החל מאוגוסט 2007 (להלן: "המכרז הקודם"). המכרז הקודם נועד להקצות עד ארבע הרשאות למתן שירותי קרקע לתקופה של חמש שנים. הרשות שימרה בידה אפשרות להאריך את תקופת ההרשאה עד ארבע שנים נוספות. ההרשאה מוענקת למרבה במחיר (מעבר למחיר סף שנקבע במכרז). המכרז אינו מסדיר את דרכי ההתקשרות בין בעל הרשאה לבין חברות התעופה המקבלות את שירותי הקרקע.

המבקשת, "אירוהנדלינג בע"מ", נמנית עם בעלי ההרשאה למתן שירותי קרקע לפי המכרז הקודם ומחזיקה בידה פלח שוק של כ-15%. מלבדה ניתנים שירתי הקרקע בידי המשיבות קיו.אי.אס ישראל בע"מ להלן: "קיו.אס.אס") – 38% ולאופר-גהי בע"מ (להלן: "לאופר") – 47%. השירות מקיף כ- 7.5 מיליון נוסעים בשנה. חברת אל-על מספקת שירותי קרקע לעצמה ולנוסעיה.

לקראת תום תקופת המכרז הקודם ניהלה רש"ת מו"מ עם בעלות ההקצאה במגמה למצות את אפשרויות הארכת תקופת ההרשאה כנגד תשלום דמי הרשאה בשיעור מוסכם. המו"מ לא צלח. על כן פורסם המכרז.

המבקשת עיינה במכרז ומצאה כי הוא שונה מן המכרז הקודם בשלושה רכיבים: (א) צמצום מספר בעלי ההרשאה והעמדתו על שניים בלבד (להלן: "צמצום ההרשאות"); (ב) היעדר הוראה (שנכללה במכרז הקודם) שזוכה במכרז, שהוא בעל עניין בזוכה או שהזוכה בעל עניין בו, בהרשאה להפעלת טרקלין אירוח בנתב"ג, לא יוכל לקבל הרשאה למתן שירותי לווי נוסעים (להלן: "הרשאת לווי ואירוח"") (ג) דמי ההרשאה המזעריים (מינימאליים) הועמדו על סך 5,530,000 ש"ח, פי שלושה מן הסכום המזערי לפי המכרז הקודם.

המבקשת סברה שההגבלה לשתי הרשאות בלבד היא בלתי סבירה, בלתי מידתית ובלתי חוקית ("לא לגיטימית") וכן סברה שיש לכלול במכרז איסור להרשאת לווי ואירוח. היא פנתה בעניין זה, פעם ופעמיים לרש"ת אך זו סירבה לשנות את תנאי המכרז.

נוכח עמדת רש"ת הגישה המבקשת ביום 27.2.13 עתירה מנהלית שתכליתה שינוי הוראות המכרז כך שצמצום ההרשאות יבוטל ומספר ההרשאות יועמד על שלוש (פרט לאל-על) ויוכלל התנאי האוסר הרשאת לווי ואירוח.

בד בבד עם הגשת העתירה הוגשה גם בקשה למתן סעדים זמניים שעניינה השהיית הליכי המכרז, דחיית המועד להגשת הצעות למכרז ומניעת פעולה לקידום המכרז עד למתן פסק דין בעתירה.

הבקשה הובאה לפני כב' השופט ד"ר ורדי והוא החליט שאין מקום לדון ולהחליט בה במעמד צד אחד. משתם המועד להגשת תגובות לבקשה, קיימתי דיון לפניי במעמד הצדדים (6.3.13) ובסיומו עיכבתי את פתיחת תיבת ההצעות ודיון בה עד למתן החלטה בבקשה. החלטה זו ניתנת כעת.

עיקר טענות המבקשת

שלושה הם ראשי טענת המבקשת: (א) הוראות המכרז הן בלתי סבירות ובלתי מידתיות; (ב) השלכות אפשריות שיפגעו פגיעה בלתי הפיכה בעותרת; (ג) נטיית מאזן הנוחות.

אי סבירות הוראות המכרז

טענת אי הסבירות כשלעצמה בת מבנה משולש: (1) צמצום ההרשאות מהווה פגיעה בלתי מידתית בחופש העיסוק; (2) צמצום ההרשאות אינו מתיישב עם הדין בעניין הגבלים עסקיים; (3) הסרת מגבלה של הרשאת לווי ואירוח מקימה חשש לניגודי עניינים.

צמצום ההרשאות וחופש העיסוק

רש"ת היא בעלת מונופולין על הזכות להעניק הרשאות לעיסוק בתחום שרותי קרקע בנמלי התעופה. על כן כל הגבלה שהרשות מטילה על מספר הזכאים להרשאה פוגעת ביכולתם של גורמים אחרים, מעבר למקבלי ההרשאה, לעסוק בתחום שהוגבל כאמור. ההחלטה בדבר צמצום מספר ההרשאות פוגעת ממנה ובה בחופש העיסוק [בג"ץ 5936/97 לם נ' משרד החינוך פ"ד נג(4) 673, 682].

פגיעה בהגנה החוקתית על חופש העיסוק אפשרית אם היא נעשית מכוח חוק, לתכלית ראויה ובאורח מידתי. רש"ת נימקה, במכתב אל המבקשת, את הנאותות והמידתיות שבצמצום ההרשאות כך:

...מתן שתי הרשאות בתחום יעלה בקנה אחד עם הצורך בשמירה על רמת התחרותיות במחירים בתחום שירותי הקרקע וליווי הנוסעים והדירקטיבה של השוק האירופי לשירותי קרקע , שמטרותיה הינן שיפור איכות השירותים והגדלת היעילות והתחרותיות בתחום...

המבקשת טוענת שצמצום מספר ההרשאות משלוש לשתיים לא יגרום להגברת התחרותיות; להיפך הוא יקטין אותה וכן ששלושה גורמים מורשים עשויים להתמודד טוב יותר עם ביקושים גוברים לשירותי קרקע ולספק שירותים באיכות הולמת.