השופט א' א' לוי:
1. המערער הוא אחיו של הייתם מסארווה (להלן: המנוח), שהיה נשוי לנסרין מסארווה (להלן: נסרין). בכתב אישום שהוגש לבית המשפט המחוזי בתל-אביב נטען, כי במהלך שנת 2001 נרקמה מערכת יחסים אינטימית בין המערער לנסרין, ובעקבות כך קשרו השניים להמית את המנוח כדי לממש את אהבתם ולהינשא, וכן כדי לזכות בכספי ביטוח החיים של המנוח בסכום של כ-1.6 מיליון ש"ח. נסרין האיצה במערער למצוא דרך לבצע את זממם, ולבסוף הציעה שהוא יסתייע באדם נוסף. בעקבות כך פנה המערער לחברו - ג'יהאד גאבר (להלן: ג'יהאד), וזה סיפק למערער אקדח בקוטר 9 מ"מ תמורת תשלום. בתאריך 21.11.01, בשעות הערב, עקבו המערער וג'יהאד אחר רכב בו נסע המנוח, ובשלב כלשהו סימן המערער לאחיו לעצור. משעשה זאת, ניגש המערער לרכבו של המנוח, ומטווח קצר ירה לעברו ששה כדורים שפגעו בראשו, בצווארו, בחזהו, בגבו ובזרועותיו. כתוצאה מכך נפטר המנוח, והמערער וג'יהאד נמלטו מהמקום. ועוד נטען, כי בדרכם הטמינו הקושרים את האקדח במקום מסתור, ואת הרכב בו נסעו שטפו, כדי להסיר ממנו ראיות שהיו עלולות להפלילם.
בגין העובדות האמורות, יוחסה למערער עבירת רצח לפי סעיף 300(א)(2) לחוק העונשין, התשל"ז-1977.
2. להשלמת התמונה אוסיף את אלה:
(א) תחילתם של ההליכים כנגד המערער, היתה בכתב אישום משותף שהוגש נגדו וכן נגד נסרין וגיהאד, והדיון התקיים בפני הרכב בראשותו של השופט דוד בר-אופיר. המערער לא הכחיש את מעורבותו בהמתת המנוח, אדרבא, באת כוחו הצהירה: "אין ולא היתה מחלוקת, כי הנאשם הוא זה שביצע את הירי והוא זה שגרם למות אחיו. הנאשם הודה בביצוע העבירה הן במשטרה והן בפני בית המשפט הנכבד בעדותו. המחלוקת בין הצדדים היא לתחולתו של סעיף 300(א) במקרה שלפנינו, ולהטלת עונש מופחת על הנאשם בגין מעשהו" (ראו סעיף 5 לסיכומי המערער בכתב בפני בית המשפט המחוזי).
(ב) בתום שמיעתם של עדי התביעה, ונוכח הודעת המערער לפיה לא יעיד להגנתו, הואיל והוא הודה ביסוד העובדתי של העבירה, ביקשה המשיבה להפריד את הדיון בעניינו, ובית המשפט נעתר לה, תוך שהוא דוחה את טענת המערער כי ההפרדה עלולה לגרום לו עיוות דין.
(ג) בעקבות ההפרדה התחדש הדיון במשפטו של המערער בפני מותב אחר של בית המשפט המחוזי. או אז ביקשה הסנגורית לשוב ולהעיד בפני המותב החדש חלק מעדי-התביעה שכבר נשמעו - בני משפחתו של המערער וראש צוות החקירה - והבקשה נומקה בכך שדבריהם של אותם עדים עשויים "לחזק ולתמוך בטענות ההגנה שהועלו במהלך המשפט" (סעיף 11 לסיכומי ההגנה). בית המשפט לא נעתר לבקשה זו, ועל כן הוסיפה הסנגורית ועתרה בסיכומיה (ראו סעיף 12) בזו הלשון: "מכיוון שעדים אלו שימשו כעדים מטעם התביעה, ועדותם מקובלת על התביעה מבקשת ההגנה מבית המשפט הנכבד לאמץ את עדותם באשר לקשר שנרקם בין הנאשם לנסרין ועל התלות שפיתח הנאשם בנסרין, תלות חולנית שגרמה לו בסופו של דבר לרצוח את אחיו".
ההגנה טענה עוד, כי נוכח אישיותו של המערער והתלות שפיתח בנסרין, נכון להחיל עליו את הוראות סעיף 300א לחוק העונשין, מאחר והוא היה בבחינת מי שסבל מהפרעה נפשית חמורה או ליקוי שכלי, אשר הגבילו את יכולתו במידה ניכרת להבין את המעשה שהוא עושה או את הפסול שבמעשהו או להימנע מעשית המעשה.
3. לבקשתה של באת-כוח המערער לתת אמון בעדותם של בני משפחת המערער, לא היתה התנגדות. נהפוך הוא, זו היתה בדיוק עתירתה של המשיבה. יתר על כן, בפני המותב החדש שדן בעניינו של המערער, נקראה נסרין להעיד בשנית, ובהכרעת דינו קבע בית המשפט את אשר המערער טוען לו, לאמור: "אנו מאמינים לנאשם שנסרין שידלה אותו להרוג את אחיו" (עמ' 22 להכרעת הדין). חרף כל אלה לא ראה בית המשפט לנכון להחיל על המערער את הוראותיו של סעיף 300א לחוק העונשין, ולהחלטה זו הגיע אף שעל שולחנו הונחו שתי חוות דעת של מומחים מטעם ההגנה: מר אבינועם גלצר, פסיכולוג קליני, שהגיש את חוות הדעת נ/10, וד"ר הילל מה נעים, פסיכיאטר, שהגיש את חוות הדעת נ/11. בית המשפט המחוזי מצא כי חרף השקפת המומחים, לא הוגבלה יכולתו של הנאשם להבין את אשר עשה, או את הפסול שבמעשהו או להימנע מעשיה בשל הפרעה נפשית חמורה (עמ' 23 להכרעת הדין). נוכח המסקנה אליה הגיע גזר בית המשפט המחוזי על המערער מאסר עולם.
4. להודעת הערעור שהוגשה לבית משפט זה בחודש אוגוסט 2004, לא צורפו נימוקים, אולם נאמר בה כי "טענת המערער בקליפת אגוז היא, כי מגיע לו ענישה מופחתת וזאת לפי סעיף 300א(א) לחוק העונשין". משהוגשו נימוקי הערעור, בחודש אוקטובר 2004, התברר כי הם כוללים תפנית מפתיעה. המערער שוב אינו משיג כנגד ההחלטה שלא להחיל עליו את הענישה המופחתת, אלא עותר לביטולם של כל ההליכים שהתקיימו בעניינו. להשקפתו, נפל פגם מהותי בניהול משפטו, שמקורו בהחלטה לפצל את הדיון ולהמשיך במשפטו בפני מותב אחר. ועוד נטען, שאת אותו פגם ניתן היה לרפא לו נעתר בית המשפט המחוזי לבקשה להתיר את העדתם מחדש של אחדים מבני משפחת המערער ואת ראש צוות החקירה. משהמותב החדש לא עשה זאת, סבור המבקש כי נגרם לו עיוות דין שאין לו תקנה זולת הכרזה על בטלותו של ההליך כולו.
5. אקדים ואומר כי לא מצאתי ממש בערעור זה, ולהלן אנמק את עמדתי:
א) בית המשפט המחוזי פעל בגדר סמכותו כאשר החליט על הפרדת הדיון, נוכח הקושי הראיתי שהתעורר בעקבות החלטת המערער שלא להעיד להגנתו. אכן, אפשר שהמשיבה היתה מטיבה לעשות, לו הגישה מלכתחילה כתב אישום נפרד נגד המערער. אולם, גם משלא עשתה זאת, אינני מוצא פגם בבקשתה להפרדת הדיון, ואף לא בהחלטתו של בית המשפט להיעתר לה.
ב) במצב שנוצר רשאי היה המותב המקורי של בית המשפט המחוזי להמשיך ולשמוע את משפטו של המערער עד לסופו. אולם, היתה זו באת-כוחו של המערער שהגישה בקשה להעברת הדיון למותב אחר
, ואת בקשתה נימקה, בין היתר, בכך ש"המבקש סבור, כי השארת הדיון בעניינו בפני אותו מותב פגע בהגנתו פגיעה של ממש, הגורמת לו עיוות דין, ומונעת ממנו את זכותו למשפט הוגן".
ג) משהועבר הדיון למותב האחר, היתה נתונה בידו הסמכות להמשיך במשפט שהופרד מן השלב אליו הגיע, ובלבד שהיה סבור כי לא ייגרם עקב כך עיוות-דין (סעיף 89 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב] התשמ"ב-1982). באותה החלטה להמשיך בדיון בעניינו של המערער, מהשלב אליו הגיע בטרם הופרד (תחילתה של פרשת ההגנה), רואה באת-כוח המערער את מקורו של עיוות הדין שנגרם לשולחה. היא הסבירה כי העדים אותם ביקשה להעיד שנית בפני המותב החדש, נועדו לצייר בפני בית המשפט תמונה נאמנה של התלות שפיתח המערער בנסרין, שעשתה בו כחומר ביד היוצר.
את הטענה הזו בדבר עיוות דין שנגרם למערער עקב אי העדתם של אותם עדים, אין בידי לקבל. כאמור, המערער לא חלק על קיומו של הבסיס העובדתי שבעבירה, והגנתו הצטמצמה רק לכך שהיה שבוי בקסמיה של נסרין ופעל לפי הוראותיה, משל היה נעדר רצון משלו. יתר על כן, גרסתם של אותם עדים שהשמעתם בשנית נמנעה, ואשר היו אמורים לחזור ולתאר את התלות שפיתח המערער בנסרין, לא היתה שנויה כלל במחלוקת. כך הצהירה המשיבה (ראו עמ' 7 לפרוטוקול הדיון: "אינני חולקת על נכונות עדותם של בני המשפחה"), וגם בית המשפט המחוזי היה מוכן להניח, לצורך הכרעת דינו, כי כך הוא המצב (ראו עמ' 22 להכרעת-הדין). לעניין זה אוסיף, כי נסרין עצמה שבה והעידה בפני המותב החדש, ועל כן ממצאיו ביחס אליה נסמכים גם על התרשמותו הישירה ממנה.
במצב זה, כאשר לא קיימת מחלוקת בין הצדדים במישור העובדתי ובדבר קיומה של אותה תלות של המערער בנסרין, עבר הכדור לתחומם של המומחים לבריאות הנפש, אשר נתבקשו להביע את דעתם אם המערער היה נתון בעת הרצח במצב הנפשי המוגדר בסעיף 300א(א) לחוק העונשין, לאמור, "הפרעה נפשית חמורה" או "ליקוי בכושרו השכלי", שהגבילו את יכולתו במידה ניכרת להבין את אשר הוא עושה ואת הפסול שבמעשהו או להימנע מעשיית העבירה. כדי שחוות דעת של המומחים תהיה שלמה, נכון היה כי יעיינו בחומר החקירה ועדויות העדים בבית המשפט, וכך בדיוק פעל ד"ר הילל מה נעים. הפסיכיאטר ציין בחוות דעתו (ראו עמ' 1 ו-2), כי החומר בו עיין כלל, בין היתר, את הודאותיו של המערער במשטרה, עדותה של נסרין, הודאות של ג'יהאד, עדויות בני המשפחה ועדותה של האחות לינדה בבית המשפט. הנה כי כן, לרשות ד"ר מה נעים עמד כל המידע שהיה דרוש לו לצורך גיבוש עמדתו ביחס למצבו הנפשי של המערער, ולפיכך, גם מנקודת השקפה זו אין לאותה טענה בדבר עיוות דין שנגרם כתוצאה מאי-שמיעת העדים בשנית, על מה שתסמוך. כאן המקום להוסיף, כי לו ביקש ד"ר מה נעים לשוחח עם אותם עדים ולהתרשם מהם באופן בלתי אמצעי, לא היתה מניעה שיעשה זאת, שהרי בשלב בו בוצעה הפניה אליו, אותם עדים כבר העידו בפני בית המשפט, וממילא האיסור על פנייה לעדי התביעה שוב לא היה קיים ביחס אליהם. באשר לפסיכולוג הקליני, מר אבינעם גלצר, הוא ציין כי לצורך הכנת חוות דעתו (נ/10), הוא עיין בכתב האישום ובפרוטוקול הדיון מיום 9.1.2002 בלבד (ישיבה בה נדונה שאלת מעצרו של המערער). לשאלה מדוע לא עיין בראיות נוספות שעמדו לרשות ההגנה, ובכללן חקירתו של המערער במשטרה אשר תועדה בצילום, השיב (ראו עמ' 133), כי אלו כלל לא הועברו אליו על ידי הסנגור (ראו עמ' 133). כאשר אב בית הדין הביעה פליאה על דלות החומר ששימש אותו לצורך הכנת חוות דעתו, השיב מר גלצר (עמ' 133): "אני נתבקשתי לעשות בדיקה פסיכולוגית, לא בדיקה פסיכיאטרית. לא לתת חוות דעת כוללנית".
ד) הנה כי כן, החלטתו של המותב השני שלא להתיר את העדתם בשנית של אחדים מעדי התביעה, לא פגעה כלל בהגנת המערער, הואיל והמרב שניתן להפיק מהם היה להאמין לגרסתם, ונקודת מוצא זו היתה מקובלת על הכל, גם על התביעה ובית המשפט. ובאשר למומחי ההגנה, לרשותם עמד כל החומר אשר היה דרוש להם לצורך הכנת חוות דעתם, ובעוד שהפסיכיאטר עיין בו, סבר הפסיכולוג כי חלקו אינו דרוש לו כלל. מכאן, שבית המשפט המחוזי היה רשאי לגשת ולהכריע בשאלה הנוספת בדבר מצבו הנפשי של המערער עובר לרצח ובמהלך ביצועו. שאלה זו הוכרעה לחובת המערער, ולאחר שעיינתי ושבתי ועיינתי בנימוקי הכרעת הדין, לא מצאתי כי נפלו באותה הכרעה פגם או שגגה. נהפוך הוא, העובדות שהוכחו מלמדות על המערער כמי שבמחשבה תחילה ובתכנון מדוקדק (כולל אלתור של טענת אליבי), החליט להמית את אחיו כדי לסלקו מדרכו, ולזכות בנסרין ובתגמולי הביטוח. לעניין זה נראה כי אין טוב יותר מאשר לצטט מדבריו של המערער עצמו כדי לשלול מכל וכל את הטענה לפיה שימש כלי נעדר רצון משלו בידי אחר. במהלך עדותו הוא נשאל (ראו עמ' 85 לפרוטוקול הדיון) "למה בעצם לא ברחתם, למה לא עשיתם משהו כזה? למה רצח?" ועל כך השיב:
"לא ברחנו, קודם כל היא אומרת לי הילדים ובעלי והמשפחה שלה, היא לא רצתה לעשות בושות למשפחה שלה, שלא יהיה לה נעים מול המשפחה שלה שהיא ברחה עם אח של בעלה, אז זה היה הפיתרון היחידי, גם אם אני אתגרש זה לא יהיה טוב, המשפחה שלו והמשפחה שלך[ה] לא הסכימו שנחזור ביחד, אז הפתרון היחידי שניפטר ממנו ואז יווצר מצב שאני אתחתן איתה, אחרי שאח שלי ימות".
6. לסיכום, מקרה זה רחוק מלהיכנס לגדרו של סעיף 300א לחוק העונשין, ועל כן גם בהחלטה להשית על המערער מאסר עולם, לא ראיתי עילה להתערבותנו. לפיכך, ואם דעתי תישמע, הייתי דוחה את הערעור.