הנשיא א' ברק:
העתירה מופנית כנגד תוואי גדר הביטחון הנבנית באיזור דרום הר חברון, באיזור הישוב מצודת יהודה. על פי התוואי המתוכנן, היישוב סוסיא ימצא מצפון לגדר ההפרדה, מעברה "הפלסטיני" של הגדר. העותרים מבקשים לשנות את התוואי, כך שיכלול את היישוב סוסיא מצידה "הישראלי" של הגדר.
רקע
1. היישוב סוסיא הוא יישוב ישראלי ביהודה ושומרון. הוא ממוקם צפונית לכביש מס' 317. בישוב מתגוררים כשבע-מאות תושבים. תושבי סוסיא עובדים בחלקם בשטחי יהודה ושומרון, לרבות בישוב עצמו, ובחלקם בישראל. בסמוך לישוב מצויים שטחים חקלאיים המעובדים על ידי תושבי סוסיא. בישוב פועלים כמה מוסדות חינוך המשמשים גם את מי שאינם תושבי סוסיא. כך, מצוי שם בית ספר אזורי, בו לומדים כ-450 תלמידים מיישובים השייכים למועצה האזורית הר חברון. כן פועלת במקום ישיבה תיכונית (עותרת 4) בה לומדים 150 תלמידים בתנאי פנימיה. בקרבת הישוב מצויים אתרי תיירות אליהם מגיעים מבקרים מחוץ לסוסיא: האתר הארכיאולוגי של העיר הקדומה סוסיא, מרכז סיור ולימוד (עותר 2) ואכסניית סוסיא (עותרת 3). כן פועלת בישוב משתלה בה מועסקים גם עובדים מבאר שבע, ערד ומיתר.
2. במסגרת תכניתה של ממשלת ישראל להקים גדר ביטחון בין ישראל לבין שטחי יהודה ושומרון, תוכנן גם תוואי הגדר באזור דרום הר חברון. התוואי המקורי של גדר הביטחון במקטע נשוא העתירה נקבע בהחלטת הממשלה מס' 883 (מיום 1.10.2003). על פי אותה החלטה, גדר הביטחון הייתה אמורה לעבור צפונית לכביש 317 ולהותיר מדרום לה, בצידה "הישראלי", את הישובים הישראלים אשכולות, טנא, שמעה, סוסיא, מעון, כרמל ומצדות יהודה. תוואי זה הותיר מצידו הדרומי קרקעות של פלסטינים תושבי האיזור והביא ליצירת מרחב תפר בו יתגוררו פלסטינים. לאחר בחינה מחודשת של תוואי הגדר שנערכה בעקבות פסק הדין בפרשת בית סוריק (בג"ץ 2056/04 מועצת הכפר בית סוריק נ' ממשלת ישראל, פ"ד נח (5) 807; להלן - פרשת בית סוריק) נקבע, בהחלטת הממשלה מס' 3283 (מיום 20.2.2005), תוואי חדש לגדר באזור דרום הר חברון. תוואי הגדר הוסט דרומה, והוא צמוד בעיקרו לתוואי הקו הירוק, למעט "מובלעת" המקיפה את הישוב מצדות יהודה מצפון. תוואי זה, הוא התוואי נשוא עתירה זו, מותיר את סוסיא, הנמצאת כשלושה ק"מ צפון למצדות יהודה, בצידה הצפוני, "הפלסטיני", של גדר הביטחון. העותרים מבקשים כי נורה על בניית הגדר בתוואי שירחיב את "מובלעת מצדות יהודה" ויכלול את סוסיא ושטחים נוספים הסמוכים אליה בצידה "הישראלי" של הגדר. מלבד הישוב סוסיא, מבקשים העותרים לכלול במובלעת גם את המשתלה הסמוכה לסוסיא, אתר העתיקות סוסיא וכן שני מאחזים בלתי מורשים הסמוכים ליישוב. המאחז האחד, רוג'ום אל חמרי (סוסיה מערב), מצוי כמאתיים מטרים מן היישוב. המאחז השני, מצפה יאיר, מצוי במרחק של כ-1.5 ק"מ מסוסיא.
עמדות בעלי הדין
3. בעתירתם, עומדים העותרים בהרחבה על חובת המדינה להגן על שלומם ועל בטחונם של אזרחיה. הם מדגישים כי גם במישור הספציפי של גדר ההפרדה הוכרה חובתה של המדינה להגן על אזרחיה, לרבות אלה המתגוררים או שוהים ביהודה ושומרון. למעשה, מטרת הגדר היא להגן על אזרחי ישראל, כולל אזרחים החיים בתחום יהודה ושומרון. תוואי הגדר באיזור סוסיא אינו סביר, משום שאינו מגשים את חובת המדינה להגן על העותרים. התוואי אינו משרת את משימת ההגנה על היישוב, תושביו, וכל הבאים אליו. העותרים סבורים כי התוואי המתוכנן אף צפוי להחמיר את הסכנה הבטחונית בה נתונים תושבי סוסיא והבאים אליה. לדבריהם, עצם קיומו של סיכון בטחוני - גם אם לא ימומש - עלול להוביל לפגיעה בזכויות יסוד נוספות של התושבים, כגון זכות הקניין, הזכות לחינוך וחופש העיסוק. פוטנציאל הסיכון עלול להביא לסגירה של מפעלים חינוכיים יחודיים הפועלים בתחומי הישוב ואגב כך לפגיעה בפרנסתם של עשרות משפחות.
4. העותרים מציעים תוואי חלופי, שיותיר את סוסיא מצידה "הישראלי" של גדר הביטחון. התוואי המוצע מקיף מצפון את הישוב סוסיא, שטחים חקלאיים המעובדים על ידי תושבי סוסיא ואת אתר סוסיא העתיקה. נטען בעתירה כי התוואי המוצע יעניק ביטחון מירבי לתושבי סוסיא וימנע באופן ודאי את הפגיעה במקרם חייהם, כל זאת מבלי לפגוע בזכויותיהם של הפלסטינים באיזור. לטענת העותרים, התוואי החלופי המוצע מקיים את אמות המידה שנקבעו בפסיקה לעניין גדר הביטחון. התוואי המוצע מאריך את המובלעת, הקיימת באזור הישוב מצדות יהודה. בתוואי לא נכללים תושבים פלסטינים והוא אינו מתיר תושבים במרחב התפר. התוואי מונע, ככל שניתן, חיכוך עם האוכלוסייה הפלסטינית. העותרים מציעים תוואי מפותל, אשר נועד, לטענתם, להוציא כמעט את כל הקרקעות המעובדות על ידי פלסטינים. סך השטח המעובד על ידי תושבים פלסטינים הנותר מצדה "הישראלי" של הגדר הוא כ-361 דונם בלבד. התוואי החלופי עובר, רובו ככולו, בשטחי מדינה או אדמות סקר.
5. המשיבים בתשובתם מבקשים כי נדחה את העתירה. לטענתם, תוואי גדר הביטחון באיזור נשוא העתירה הינו סביר ומידתי ולא נפל בו כל פגם. הוא נותן מענה הולם לצרכים הביטחוניים מחד גיסא, ולאינטרסים של התושבים הפלסטינים מאידך גיסא. המשיבים אינם מתנערים מחובתם לשמור על בטחונם של תושבי סוסיא. כדי ליתן מענה הולם לצרכים הביטחוניים, המשיבים אף ייבחנו שימוש באמצעים שונים, לרבות הקמת שטח ביטחוני מיוחד מסביב לישוב סוסיא והגנה על ציר הגישה ליישוב משטח מדינת ישראל. המשיבים מציינים כי הם פועלים להקמת גדר שתגן על השפה הצפונית של כביש 317 המוביל אל היישוב. בדיון בפנינו (ביום 15.6.2006) מסר אלוף-משנה (במיל') דן תירזה (ראש מנהלת "קשת צבעים" העוסקת בתכנון תוואי הגדר) כי המשיבים מתכוונים להקים שטח ביטחוני מיוחד סביב הישוב סוסיא.
6. עמדת המשיבים היא כי התועלת הביטחונית הנוספת שבהקמת גדר הביטחון מצפון לסוסיא - ביחס לאמצעים העומדים לרשותם כיום - אין די בה כדי להצדיק את הפגיעה שתגרם לתושבים הפלסטינים המקומיים ולאינטרסים נוספים עליהם עומדים המשיבים. לדברי המשיבים, התוואי המוצע על ידי העותרים פוגע, במידה העולה על הנדרש, באינטרסים של התושבים הפלסטיניים. התוואי המוצע מותיר בצד "הישראלי" של הגדר אדמות המעובדות על ידי תושבים פלסטינים המתגוררים באיזור. להערכת המשיבים, המדובר בכ-2721 דונמים של אדמות פרטיות, כ-70% מתוכם מעובד בעיבודים שונים. כן יוותרו מדרום לגדר כ-1346 דונמים של אדמות מדינה וכ-1725 דונמים של אדמות סקר. המשיבים עומדים על כך שהתוואי המוצע אינו כולל את ציר הגישה אל סוסיא מכיוון מצדות יהודה. הדבר יחייב את תושבי סוסיא לחצות פעמיים את גדר הביטחון. חלופה אחרת, של הקמת כביש גישה חלופי לכיוון סוסיא בתוך מרחב התפר, תהיה כרוכה בפגיעה בקרקעות פלסטיניות פרטיות ובעלויות כספיות. כן מציינים המשיבים כי התוואי המוצע קוטע את כביש 317, שהינו כביש מרכזי בדרום הר חברון העובר ממזרח למערב. ישראלים שינועו בכביש יאלצו לעבור שני מחסומים, דבר הכרוך בסיכון בטחוני ובהשקעת משאבים רבים. בנוסף, הצעת העותרים אינה נותנת מענה לשאלה כיצד ימשיכו לנוע בכביש 317 תושבים פלסטיניים, העושים בו היום שימוש. מכאן שהתוואי המוצע מביא אף לפגיעה בחופש התנועה של התושבים הפלסטיניים.
דיון
7. המתווה הנורמטיבי לדיון בעתירה שלפנינו הונח בפרשת בית סוריק ובפרשת אלפי מנשה (בג"ץ 7957/04 זהראן יונס מחמד מראעבה נ' ראש ממשלת ישראל (טרם פורסם); ראו גם בג"ץ 4938/04 מועצת הכפר שוקבא נ' ראש הממשלה (טרם פורסם) ובג"ץ 3680/05 ועד הישוב טנא נ' ראש ממשלת ישראל (טרם פורסם), להלן - פרשת טנא). קבענו שם כי על פי דיני התפיסה הלוחמתית, מוסמך המפקד הצבאי להורות, משיקולים ביטחוניים-צבאיים, על הקמת גדר הפרדה באזור יהודה ושומרון, ולתפוס לשם כך חזקה במקרקעין אשר בבעלות פרטית. סמכות זו קמה רק כאשר הטעם המונח ביסוד הקמת הגדר הינו בטחוני-צבאי. "המפקד הצבאי אינו מוסמך להורות על הקמת גדר ההפרדה אם טעמיו הם מדיניים-פוליטיים. גדר ההפרדה אינה יכולה לבוא מטעמים של 'סיפוח' שטחים מהאזור למדינת ישראל. מטרתה של גדר ההפרדה אינה יכולה להיות התווית גבול מדיני" (פרשת בית סוריק, עמ' 828; ראו גם פרשת אלפי מנשה, פסקה 15). קבענו עוד כי סמכותו של המפקד הצבאי להקים גדר הפרדה כוללת גם את סמכותו להקים גדר להגנה על חייהם וביטחונם של ישראלים הגרים בישובים ישראלים באזור יהודה והשומרון, וזאת אף שהישראלים המתגוררים באזור אינם בגדר "אנשים מוגנים" (protected persons), כמשמעות ביטוי זה בסעיף 4 לאמנת ג'נבה הרביעית (ראו פרשת אלפי מנשה, פיסקאות 22-18; פרשת טנא, פיסקאות 8-10).
8. בהפעילו את סמכותו על פי דיני התפיסה הלוחמתית, אין המפקד הצבאי חופשי לקבל כל החלטה המגשימה צרכי ביטחון לגיטימיים. עליו להתחשב בצרכיהם ובזכויותיהם של התושבים המוגנים באזור ושל הישראלים המצויים באזור (ראו, פרשת אלפי מנשה, פסקה 24; בג"ץ 11205/05 מועצת הכפר עיזרייה ואח' נ' ממשלת ישראל (טרם פורסם)). "על כבוד האדם של כל אחד מבני האוכלוסייה, לרבות המקומית, על המפקד הצבאי להגן" (פרשת אלפי מנשה, פיסקה 24). מכלול השיקולים - ביטחון המדינה, ביטחון הצבא, ביטחונו האישי של כל מי שנמצא באזור, זכויותיהם וצרכיהם של בני האוכלוסייה המצויה באיזור - מתנגשים אלה באלה. על המפקד הצבאי לאזן בין השיקולים המתנגשים.
9. אמת מידה מרכזית באיזון זה היא ה"מידתיות" (ראו פרשת בית סוריק, עמ' 841). על המפקד הצבאי להפעיל את סמכותו על-פי כללי המידתיות. האיזון בין הצרכים הביטחוניים לבין האינטרסים של התושבים הפלסטיניים והאזרחים הישראלים אינו פשוט. האחריות והסמכות לאזן ביניהם מוטלת על המפקד הצבאי. בביצוע איזון זה, שיקול דעתו של המפקד הצבאי איננו מוחלט. על החלטתו להיות כזו שמפקד צבאי סביר יכול היה לקבלה (ראו פרשת אלפי מנשה, פסקה 32 והמקורות ששם). החלטתו נתונה לביקורת שיפוטית. עם זאת, בית המשפט העליון, בשבתו כבית-משפט גבוה לצדק, איננו מחליף את שיקול דעתו של המפקד הצבאי בשיקול דעתו שלו. בית משפט זה מפעיל ביקורת שיפוטית על חוקיות הפעלת שיקול-דעתו של המפקד הצבאי. אך בביקורת זו "אין אנו עושים עצמנו למומחים בענייני ביטחון. אין אנו ממירים את השיקול הביטחוני של המפקד הצבאי בשיקול הביטחוני שלנו. אין אנו נוקטים כל עמדה באשר לאופן ניהול ענייני הביטחון. תפקידנו הוא בשמירת הגבולות ובהבטחת קיומם של התנאים התוחמים את שיקול-הדעת של המפקד הצבאי" (ראו פרשת בית סוריק, עמ' 842-3). בית המשפט אינו נכנס בנעלי הגורם הצבאי המחליט. הביקורת השיפוטית בוחנת האם פעולות המפקד הצבאי והחלטותיו מקיימות את הדין.
מן הכלל אל הפרט
10. לאחר שמיעת טענות הצדדים, ולאחר שעיינו בחומר שהונח לפנינו, נחה דעתנו כי דין העתירה להידחות. טענותיהם העיקריות של העותרים נוגעות לסיכון הביטחוני שנוצר, לטענתם, עקב בניית גדר ההפרדה בתוואי הנוכחי. אכן, מוכנים אנו להניח כי הקמת הגדר באופן שמותיר את היישוב והאתרים הסמוכים לו בצידה ה"ישראלי" של הגדר היה מספק ביטחון רב יותר ליישוב ולמבקריו. אולם בכך לא די. שיקולי הביטחון של היישוב, תושביו ומבקריו הם רק חלק ממכלול השיקולים שעל המפקד הצבאי לשקול ולאזן. שוכנענו כי, בנסיבות העניין, האיזון שערך המפקד הצבאי בין צרכי הביטחון, זכויות התושבים הישראלים וזכויות התושבים הפלסטינים, הוא מידתי. החלטותיו של המפקד הצבאי באו לאחר ששקל את מכלול הנסיבות הרלוונטיות, ולאחר שהנחה עצמו על-פי אמות המידה שנקבעו על-ידי בית משפט זה בפסקי הדין המנחים שניתנו ביחס לגדר ההפרדה.
11. נאמנים עלינו דברי המשיבים לפיהם התוואי הנוכחי מגשים את תכליתה הביטחונית של הגדר במידה מספקת. המפקד הצבאי סבור שיוכל לממש את אחריותו לביטחון העותרים בצורה מספקת גם אם הישוב יימצא בצידה הצפוני של הגדר. שטח הביטחון המיוחד שיוקם מסביב ליישוב, על מכלול אמצעי הבטיחות שהוא כולל, נותן מענה מספק, לדעת המפקד הצבאי, לאיומים הביטחוניים הנשקפים ליישוב. במסקנתו זו, שהיא כל כולה בתחום ההערכה והמומחיות הביטחונית, אין אנו מוצאים עילה להתערב. על רקע זה גם נאמנים עלינו דברי המשיבים כי תוספת הביטחון לסוסיא, שתושג על-ידי שינוי התוואי כבקשתם אינה שקולה כנגד תוספת הנזק שתיגרם לתושבים הפלסטינים באיזור. נחה דעתנו כי בנסיבות המקום והמקרה, התוואי שנבחר משקף את האיזון המידתי בין השיקולים המתנגשים, ומכל מקום, אינו חורג מן המתחם אותו ראוי לנו לכבד. לא מצאנו, איפוא, עילה להתערב בשיקול דעתו של המפקד הצבאי בקביעת תוואי גדר הביטחון.
העתירה נדחית.
ה נ ש י א