רקע עובדתי : השתלשלות האירועים
התובע הועסק, במועד הרלוונטי לתובענה זו כדייל בחברת אל על. ביום 9.1.04 הגיע לעיר ניו יורק. ביום 10.1.04 בשעות אחה"צ בילה במסעדה בשם "בר 89" (להלן: "בר 89"). בתום הארוחה שילם התובע בכרטיס החיוב נשוא תביעה זו סך של 46 $. לטענת התובע זו הרכישה האחרונה אותה הוא ביצע בכרטיסו. לטענתו למחרת בצהריים (11.1.04) הבחין, כי הכרטיס אינו נמצא ברשותו והודיע על כך לחברת ישראכרט.
בפועל בוצעו בכרטיס החיוב שתי רכישות נוספות בסך של כ- 5,790 $.האחת בחנות תכשיטים ביום 10/1/04 בסך של כ-3,965 $ והשנייה בחנות למוצרי חשמל ביום 11/1/04 בסך של כ-1,825 $ (נספח ח' לתצהיר עדות ראשית של התובע). במקביל בוצעו בכרטיס במהלך הימים 10 ו- 11 בינואר 2004, ניסיונות רכישה בסכומים גדולים בהיקף של עשרות אלפי דולרים. (עדותו של מר ליאור דיין, חוקר בכיר במחלקת הביטחון של חברת ישראכרט. (עמודים 54 סייפא ו-55 ריישא לפרוטוקול). במהלך חלק מניסיונות הרכישה התקשרו בתי העסק בחו"ל למרכז האישורים של ישראכרט בארץ. אחת השיחות הוקלטה ותמליל השיחה הוצג בפני. (נספח י' לתצהיר עדות ראשית תובע וכן מוצג ת/1). מהתמליל עולה, כי הגורם אשר ביקש לבצע רכישות באותה הזדמנות לא ידע למסור פרטים אותם התבקש בנוגע למקום מגוריו או בנוגע לרכישה האחרונה אותה ביצע בכרטיס. למרות זאת אישרו גורמי האבטחה בחברת ישראכרט את ביצוע הרכישה. עסקת הרכישה, לא התאפשרה בסופו של דבר, כיוון שהיה מדובר בסכום אשר חרג מהמסגרת שאושרה לכרטיס הנדון.
נוכח בקשתו של התובע מחברת ישראכרט להשיב לו את הכספים שנגבו ממנו בגין הרכישות שלטענתו לא בוצעו על ידו הוזמן התובע לתשאול במשרדי חברת ישראכרט. בעקבות כך ונוכח חשדות שהועלו בחברת ישראכרט ביחס לרכישות אלה ולצורך אימות גרסתו הסכימו התובע והנתבעת להכריע את המחלוקת שביניהם על פי תשובות התובע לשאלות שיופנו אליו במהלך בדיקת פוליגרף (נספח ז' לכתב התביעה). בנוסף הסכימו הצדדים בנוגע לבדיקת הפוליגרף, כי "בכל מקרה של תובענה אשר תוגש על ידי מי מהם בקשר עם הנושא שבמחלוקת ישמשו התוצאות כראיה מכרעת בתובענה"; וכי "בדיקת הפוליגרף תיערך ע"י "חברת י' (****)".
ביום 23.2.04 נערכה לתובע בדיקת פוליגרף (להלן: "הבדיקה הראשונה") במכון "יעד" ע"י מר ד'. לטענת הנתבעת בבדיקה עלה, כי התובע משקר ביחס לנסיבות נשוא דיון זה. נוכח בקשת הנתבעת שב התובע והתייצב לבדיקת פוליגרף נוספת (להלן: "הבדיקה השנייה"). לטענת הנתבעת גם בבדיקה זו נמצא, כי התובע משקר וכי השימושים בכרטיס החיוב נעשו "ע"י התובע או ע"י אדם אחר בשיתוף פעולה עם התובע". (סעיפים 32.3 ו- 32.4 לכתב ההגנה). הנתבעת טוענת (ס' 38.3-38.4 לכתב ההגנה), כי לפנים משורת הדין הסכימה לאפשר לתובע בדיקת פוליגרף שלישית. זאת באחד מחמשה מכונים לפי בחירת התובע. לטענתה התובע חזר בו מהסכמתו בהקשר זה וטען, כי אין בכוונתו לעבור בדיקה נוספת.
מנגד פנה התובע לבדיקת פוליגרף במכון מטעמו ללא תאום עם הנתבעת. בהחלטתי מיום 14.12.05 (עמ' 15 לפרוטוקול), קבעתי, כי "תוצאות הבדיקה במכון הפוליגרף אינן בבחינת ראיה קבילה אלא אם הצדדים הסכימו במפורש שתשמש כזו ושתוצאותיה יקבעו את גורל השאלות השנויות במחלוקת". כיוון שבדיקה זאת לא קיבלה את הסכמת הנתבעת החלטתי, כי התובע "לא היה רשאי להגיש את חוות הדעת כראיה מטעמו שכן זו איננה קבילה".
טיעונים משפטיים
התובע מבקש, כי אקבל את תביעתו על בסיס שני נימוקים מרכזיים: ראשית נימוקים הנוגעים לבדיקות הפוליגרף שעבר אצל מר ד'. לטענת התובע הוא, אולץ ע"י הנתבעת לעבור בדיקת פוליגרף ולכן לא ניתן לטעון, כי הבדיקה נעשתה בהסכמה (עמ' 7 לסיכומי התובע). בנוסף מעלה התובע סימני שאלה בנוגע לניסיונו והכשרתו של מר ד' עורך בדיקת הפוליגרף וכן הוא מצביע על ליקויים שנפלו בבדיקות עצמן. ליקויים אלה פוסלים לטענתו את בדיקות הפוליגרף (עמ' 3-5 לסיכומי התובע). שנית מבקש התובע לשכנע, כי לא הוא היה זה שביצע את הרכישות המיוחסות לו. בנוסף מבקש ב"כ התובע לשכנע, כי התובע הנו אדם נורמטיבי לחלוטין, מעולם לא נחשד בפלילים, בוגר יחידה מובחרת בצה"ל, עומד להתחיל עבודה באחד מארגוני המודיעין של ישראל, ללא כל חובות, מעולם לא הסתבך בהימורים או הלוואות ואין זה סביר, כי יבצע עסקאות במרמה כטענת הנתבעת (עמ' 7-8 לסיכומי התובע).
הנתבעת מבססת את עיקר טענותיה על בדיקות הפוליגרף שעבר התובע ואשר קבעו לטענתה, כי התובע אינו דובר אמת. לגישתה של הנתבעת הצדדים יכולים להכשיר בדרך של הסכמה ראיה שאחרת הייתה פסולה (סעיף 3.1 לסיכומי הנתבעת); הסכמת הצדדים לעניין זה מחייבת (סעיף 3.2 לסיכומי הנתבעת); הנתבע חתם על ההסכם לעריכת בדיקת הפוליגרף מרצונו הטוב והחופשי (סעיף 4 לסיכומי הנתבעת); משהסכים התובע, כי הסכסוך שבינו לבין חברת ישראכרט יוכרע בבדיקת הפוליגרף ומשהוכח, כי חתימת התובע על הסכם הפוליגרף ניתנה מרצונו הטוב והחופשי די בתוצאות הבדיקה על מנת לדחות את התביעה (סעיף 6.3 לסיכומי הנתבעת).
דיון
עצם ההסכמה מראש להכריע מחלוקת בין צדדים על פי תוצאות בדיקת פוליגרף איננה מעוררת כל קושי. הפסיקה כבר הכריעה בעניין זה. ההלכה בהקשר זה, הקובעת, כי אין כל מניעה להגיש - בהסכמת הצדדים - תוצאות בדיקת פוליגרף כראיה קבילה בתובענה אזרחית, גובשה עוד ב
ע"א 61/84 יוסף ביאזי ושלמה ביאזי נ' אברהם לוי (פ"ד מב(1), 446). בפס"ד זה קבעה דעת הרוב, כפי שהדברים באו לידי ביטוי בדבריו של השופט א. גולדברג, כי:
"על פי שיטת המשפט הנקוטה בידינו, כשבידי בעלי הדין לנווט בהסכמה הדדית את דרך ניהולו של המשפט ודרך סיומו, לסטות מדיני הראיות, להגיש כל ראיה שברצונם ואף ליטול בחזרה ראיה שכבר הוגשה, להצהיר על עובדות בלי להוכיחן, וכל כיוצא באלה הסכמות שבסדרי דין ובמהות שבית המשפט "קשור" להן ואינו מכניס ראשו ביניהן - אין מנוס מהמסקנה, כי אמת והסכם- הסכם עדיף בחינת "יקוב החוזה את ההר".
לא זו אף זו, בית המשפט רשאי לא רק לקבל את תוצאות בדיקת הפוליגרף כראיה קבילה אלא שהצדדים יכולים לקבוע מראש שבדיקה זו תהא ראיה מכרעת בעניינם. (
רע"א 10235/04 - עו"ד וסים זועבי נ' סובחי נאיף . תק-על 2005(1;
ע"א 678/86 חניפס נ' סהר חברה לביטוח, פ"ד מג(4) 177, 181;
ע"א 1742/90 בית חרושת לנרות נ' אררט, תק-על 94(3),1918);
ע"א 4022/97 סולפרד נ' עמישי, פ"ד נג(2) 522;
רע"א 6383/98 הפניקס נ' סרחאן (תק-על 99(1), 1444).
גם כך קבעה הפסיקה סייגים מתי בדיקת פוליגרף לא תשמש כראיה. כך לדוגמא בע"א 1742/90 בעניין בית חרושת לנרות "שער ציון" קובע הנשיא (בתוארו דאז) שמגר בסעיף 5 לפסק דינו, כי
"בדיקת פוליגרף לא תשמש כראיה שעה שההסכם על פיו נערכה הבדיקה נגוע בפגם לפי דיני החוזים או כאשר המכשיר בו בוצעה הבדיקה לא היה תקין". ובסעיף 6 לפסק דינו, כי
"על הבדיקה להיערך באמצעות מכשיר תקין, על מנת שהבדיקה תהא מהימנה; שהרי הצדדים הסכימו לקבל על עצמם את תוצאות בדיקת הפוליגרף מתוך הנחה שהמכשיר מהווה מכשיר יעיל לגילוי האמת והנחה זו נסתרת כאשר אין מדובר במכשיר תקין". הנשיא שמגר התייחס קונקרטית לתקינות המכשיר אך מטבע הדברים הדבר נכון לא רק לתקינות מכשיר הבדיקה אלא להליך הבדיקה כולו ובכלל זה: לאופן ניסוח השאלות, להקפדה על איפוס נדרש, ולמיומנותו של ערוך הבדיקה. כלומר לא רק מכשיר הבדיקה צריך להיות תקין אלא הליך הבדיקה כולו צריך להיות תקין. במקרה שכזה ורק במקרה שכזה אכן ניתן יהיה לקבל את הסכמת הצדדים ככל שהיא נוגעת לקבילותה של הראיה ובוודאי ובוודאי לעצם היותה של הראיה ראיה מכרעת.
בית המשפט כאמור מייחס חשיבות רבה לרצונם של בעלי הדין ולהסכמים אליהם הם קשורים על פי דיני החוזים ובכלל זה גם ככל שהדברים קשורים לדרך ולאמצעי בו בחרו הצדדים להכריע את המחלוקת שביניהם. זאת בין אם מדובר בבדיקת פוליגרף, הישענות על החלטת בורר או הסתמכות על חוות דעת מומחה. ב
ע"א 609/93 מרום שירותי תעופה בע"מ נ' רשות שדות התעופה תק- על 94(3),2192 מבהיר בית המשפט (שם בסעיף 22 לפסק דינו של השופט גולדברג), כי ניתן לתקוף חוות דעת של גורם חיצוני (שם הוא מתייחס לחוות דעת שמאי או מעריך אשר נועדה להכריע סכסוך) כאשר זה פעל
"בחריגה מסמכות, שלא בהגינות, בחוסר תום לב, במירמה או תחת השפעה בלתי הוגנת או שחוות הדעת הושגה באמצעים בלתי כשרים"
עיננו הרואות, כי על אף שהפסיקה מייחסת חשיבות להסכמות של בעלי דין ביחס לדרך הכרעת הסכסוך ביניהם, עדיין קיימים מקרים בהם ספק ביחס לדרך גיבוש מסקנת הגורם החיצוני משפיע על מידת נכונותו של בית המשפט לקבל קביעה חיצונית זאת כראיה ועל המשקל שמייחס בית המשפט לאותה ראייה.
בדיון שלפני מבקשת הנתבעת כי אקבל את תוצאות בדיקות הפוליגרף שנערכו לתובע כראיה קבילה וכי אכריע את הדיון שלפני על בסיס בדיקות אלה. סיכומיו של ב"כ הנתבעת עוסקים למעשה רוב רובם בבקשה זו.
התובע מצידו מנסה כאמור לשכנעני, כי אין לקבל את תוצאות הבדיקה כראיה משני טעמים מרכזיים: ראשית הסכמתו של התובע לביצוע הבדיקה וקבלתה כראיה מכרעת ניתנה למעשה תחת אילוץ ולא מתוך הסכמה ממשית ושנית ספקות ביחס לכישוריו ומיומנותו של עורך הבדיקה וליקויים בהליך הבדיקה עצמו.