א. בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בנצרת מיום 2.3.06 (השופטים ח'טיב, הווארי וארבל, פסק הדין נכתב בידי השופט ארבל) בתיקים ע"א 1228/05 וע"א 1247/05, בו נדחה ערעור המבקש על פסק דינו של בית משפט השלום בטבריה מיום 27.7.05 (השופט אברהם) בתיק א' 1168/01.
ב. ביום 29.11.00 חתמו הצדדים, שכנים, על הסכם פשרה שקיבל תוקף של פסק דין, לפיו יוטלו מגבלות מסוימות על בניה שביקש המבקש לבצע בשכנות למשיבים, ונקבעו גם פיצויים מוסכמים, בגובה 200,000 ש"ח. עם התקדמות העבודות סברו המשיבים כי עבודות הבניה חורגות מההסכם, ובשנת 2001 הגישו שתי תביעות: בראשונה התבקשו צווים שמטרתם מניעת המשך הפרות והריסת עבודות שבוצעו, ובשניה נתבע תשלום הפיצויים המוסכמים (200,000 ש"ח × 3 הפרות). ביום 27.7.05 קיבל בית משפט השלום, בפסק דין מפורט, את התביעות באופן חלקי. נקבע כי המבקש אכן הפר את ההסכם בקשר לבניית שתי קומות מעל לגובה שהוסכם ובקשר לבניית מעקות בגג, אך הוא חויב בפיצוי רק בעבור אחת מההפרות (הבניה מעל לגובה המוסכם), כן ניתן צו מניעה שאסר בניית מעקים וציוה על פירוקם, וכן איסור הנחת חומרי בניה ושימוש בגג שמעל דירת התובעים. טענות אחרות של המשיבים נדחו. על פסק דין זה עירערו שני הצדדים. המשיבים טענו כי היה ראוי לקבל את תביעתם גם ביחס להפרות נוספות, והמבקש טען כי לא היתה חריגה מדרישות ההסכם. כן נטען בפי המשיבים כי הפיצוי המוסכם אינו סביר, ויש להפחיתו בהתאם להוראות סעיף 15(א) חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א - 1970. ביום 2.3.06 דחה בית המשפט המחוזי, אף הוא בפסק דין מפורט, את ערעור המבקש וקיבל באופן חלקי את ערעור המשיבים. ברם, נקבע כי אין להכפיל את הפיצוי המוסכם במספר ההפרות, ומסיבה זו לא הוגדל סכום הפיצוי. מאידך, נתן בית המשפט המחוזי שני צוים נוספים האחד, הריסת קירוי מעל חדר המדרגות שנבנה בניגוד להסכם, והאחר, איסור על בניית מבנה שיחסום את המעבר בשביל ציבורי. כלפי פסק דין זה הוגשה הבקשה הנוכחית.
ג. בבקשה נטען - בין השאר - כי כיוון שהסעד העיקרי שהתבקש בתביעת המשיבים היה צווי הריסה, לא היתה לבית משפט השלום סמכות לדון בתביעה. עוד נטען, כי כיון שבית המשפט המחוזי הסתמך על העובדות שנקבעו בבית משפט השלום בחוסר סמכות, בטל גם פסק דינו. במקביל, חזר המבקש על טענותיו העובדתיות, ובעיקר כי מדידת גובה הבניה נעשתה בשלב מוקדם, בטרם הנמכת התקרה לצרכי התקנת מיזוג, בטרם השלמת הריצוף, ולאמיתו של דבר לא הופר ההסכם בקשר לגובה. עוד נטען, כי המעקה שנבנה סביב גג המבנה (כנטען בגובה 49 ס"מ) אינו "מעקה" כהגדרתו בהסכם, אלא אך ורק מחסום בפני נפילת חפצים וזליגת מים מהגג. נטען גם, כי טעה בית המשפט המחוזי בקבעו שלמבקש לא ניתן היתר לבנות גרם מדרגות לגג, וממילא שלא חלה עליו החובה לבנות מעקה לגגו. כן נטען כנגד הקביעה כי אין מקום להפחית את הפיצוי המוסכם. לבסוף נטען, כי טעו הערכאות הקודמות כשלא חייבו את המשיבים בפיצויים בגין הפרעה בבניה, וממילא שלא איפשרו קיזוז.
ד. לאחר העיון אין בידי להיעתר לבקשה. הלכה היא כי רשות ערעור בגלגול שלישי נשקלת רק במקרים בהם מתעוררת שאלה משפטית בעלת השלכות החורגות מתחומם של הצדדים (ר"ע 103/82 חניון חיפה בע"מ נ' מצת אור (הדר חיפה) בע"מ, פ"ד ל"ו(3) 123, 128 - מ"מ הנשיא, כתארו אז, שמגר). הבקשה שלפנינו אינה מעוררת במהותה שאלה מסוג זה. עיקרה של הבקשה לאמיתו הוא נסיון המבקש להשיג על ממצאי עובדה שנקבעו בשתי הערכאות הקודמות, בכגון אלה אין דרכה של ערכאת הערעור להתערב, קל וחומר בגלגול שלישי (רע"א 6474/99 מתתיהו צוקרמן נ' יוסף פאלוך (לא פורסם); רע"א 5727/04 שמעון בן עמי נ' שולמית ברסלב (לא פורסם)).
ה. (1) ראיתי - עם זאת - להידרש לטענת הסמכות. טענה זו לא הועלתה - וגם לא נטען שהועלתה - בערכאות הקודמות, לא בבית משפט השלום, והגם שהמבקש היה מיוצג בבית המשפט המחוזי על-ידי בא כוחו הנוכחי - גם לא שם. דבר זה אומר דרשני, ובשכל הישר על בית המשפט לעיין בגישה זהירה, שלא לומר חשדנית, כלפי העלאתה בשלב זה, בניסיון לדיון בגלגול שלישי.
(2) אכן, כפי שציין המבקש, נקבע בעבר כי "בית המשפט ייזקק לטענת חוסר סמכות גם כאשר זו הועלתה לראשונה בפני ערכאת הערעור" (זוסמן, סדרי הדין האזרחי (מה' 7 בעריכת ש' לוין, 819; בג"צ 6103/97 לוי נ' בית הדין הרבני הגדול, פ"ד מח(4) 591, 616-615, השופט - כתארו אז - חשין; בג"צ 2117/99 חסן מנסור נ' בית הדין השרעי לאיזור התיכון - טייבה, פ"ד נד(1) 211, 214 - השופטת שטרסברג-כהן). ואולם, דומה כי תפיסה זו, כפי שציינה השופטת פרוקצ'יה בע"א 1662/99 חיים נ' חיים, פ"ד נו(6) 295, 311-310, נחלשה במידת מה, מכל מקום כשהמדובר בתיקים גבוליים. לדעתי ניתן לומר כי נשתרשה והלכה כיום הגישה שביטא השופט - כתארו אז - אור בע"א 1049/94 דור אנרגיה בע"מ נ' חמדן, פ"ד נ(5) 820, שאביא מתוכה את אלה: "קבלת טענת המשיבים בשאלת הסמכות היתה מחייבת החזרת הדיון לבית משפט השלום על מנת שיתחיל בדיון מבראשית לאחר חלוף שנים מיום הגשת התביעה לבית המשפט המחוזי. במקרה כזה היתה שמורה לצדדים גם הזכות לערער לבית המשפט המחוזי, וכן לערער, לאחר נטילת רשות, לבית המשפט העליון. תוצאה זו, כפי שאירעה לא אחת בעבר, אינה מניחה את הדעת. היא מתעלמת מאבדן זמן שיפוטי יקר. היא מהווה מקור להתמשכות דיונים רק בשל כך שצד מן הצדדים לסכסוך טעה, במקרה גבול, בדבר הערכאה המוסמכת לדון בעניין. נראה לי שככל שמדובר במערכת בתי המשפט הרגילים, רצוי לקבוע כלל שלאחר שבית משפט הדן בעניין נתן פסקו, שוב לא תוכל לצוף ולעלות שאלת הסמכות העניינית בכל שלב נוסף של הדיון" (עמ' 829). יתכן לומר, כי גישה זו היתה למדיניות שיפוטית, לפחות במקרים גבוליים כאמור (ראו גם בע"מ 8737/04 פאיז פהמי אבו נאב נ' ח'מיס פהמי אבו נאב (לא פורסם); רע"א 4929/04 אלי פינס נ' חומרי בנין יוסי בע"מ (לא פורסם) - השופט ג'ובראן; רע"א 11220/04 אמיר מוקלד (קטין) נ' אליהו חברה לביטוח בע"מ (לא פורסם) - השופט ריבלין). הדברים מעוגנים בעיני בתפיסת יסוד של תום לב והגינות (פרשת חיים שם, עמ' 311), הקרובה ערכית גם להשתק השיפוטי (ראו רע"א 9224/04 בית ששון נ' שיכון עובדים (טרם פורסם)). נוכח כל זאת, יטה בית המשפט לפרש בנסיבות כאלה, שבהן לא הועלתה שאלת סמכות בערכאות הקודמות ולא נטענה, והערכאות הקודמות לא נדרשו לה, את המצב המשפטי בדרך שתאשש את הסמכות, קרי, פסק דין קודם יבוטל לדעתי רק בנסיבות שבהן חוסר הסמכות מובהק, אך "ליקוי מאורות" הוא שגרם שלא להבחין בו. בגישה זו יש, כאמור, גם תרומה לחיסכון במשאבים וליעילות.
ו. כך גם בענייננו. אכן "ההלכה היא, כי תביעה להריסת חלק במקרקעין הינה בסמכות בית-המשפט המחוזי, וזאת משום שאין המדובר בשימוש במקרקעין תוך שמירה על גוף הנכס... כאשר עצם מציאות המבנה הלא חוקי של המשיבים - ולא השימוש שעושים המשיבים במבנה - היא הפוגעת בשימושה של המבקשת בנכסה, הסמכות היא בידי בית-המשפט המחוזי" (רע"א 7166/02 פונטה אלגריה נ' שמאי אברמוב, פ"ד נז(1) 337, 339 - השופטת דורנר, והאסמכתאות דשם). אך במקרה שלפנינו איחד בית משפט השלום את הדיון בשתי התביעות שהגישו המשיבים: תביעת הפיצויים והתביעה לצוי מניעה וצוי הריסה. גם בדיעבד ניתן לראות במכלול זה את הסעדים העיקריים כצוי המניעה (הפסקת הבניה) והפיצויים, שהם בסמכותו המקורית של בית משפט השלום, ואת סעד ההריסה כטפל להם בנסיבות; גם לא היה טעם מערכתי לפיצול, ומה שיכול להיראות כטפל הלך אחר מה שיכול להיראות כעיקר, כך שבית המשפט כמו סבר כמובן מאליו - משלא נדרש לכך - שקנה סמכות לדון גם בסעד הטפל (ההריסה) (ראו ע"א 145/58 קלקודה נ' "אגד", פ"ד יג(1) 260 - השופט, כתארו אז, זוסמן); רע"א 8323/05 אולמי אחוזת אסתר בע"מ ואח' נ' מנהל מקרקעי ישראל (טרם פורסם) השופטת ארבל). גם לטוען כי ראוי היה להפריד את התביעות (וראו ע"א 2846/03 ריצ'ארד ב' אלדרמן, עו"ד נ' דן ארליך (לא פורסם) - השופט גרוניס), היה צורך להעלות נושא זה בערכאות הקודמות, ואין מקום להידרש לעת הזאת לסוגיה זו מעבר לאמור, משלא לובנה בעיתה ובזמנה. לא אוכל לומר בענייננו באורח מובהק כי היתה כאן חריגה מסמכות. ולבסוף אולי לא למותר לציין, כי דומה שמגמת החקיקה כיום היא להעביר כל תביעה הנוגעת למקרקעין לבית משפט השלום (ראו תזכיר הצעת חוק בתי המשפט (תיקון מס' 44 (תיקונים שונים)) תשס"ו-2006, סעיף 7).
ז. אגב אורחא אזכיר מן המשפט העברי לעניין מעקה, שהתורה אמרה - כפי שציין בית משפט השלום - "כי תבנה בית חדש ועשית מעקה לגגך, ולא תשים דמים בביתך כי יפול הנופל ממנו" (דברים כ"ב, ח'), וכדברי ספר החינוך, מצוה זו עניינה "להסיר המכשולים והנגפים מכל משכנותינו... שנבנה קיר סביב הגגות... כדי שלא תיכשל בריה ליפול בהם או מהם"; ראו גם רמב"ם, הלכות רוצח ושמירת הנפש, י"א, א'; (כן ראו י' עמית, "ועשית מעקה לגגך ולא תשים דמים בביתך! על חובת הזהירות של המחזיק במקרקעין",
פרשת השבוע 41, ד"ר א' הכהן וד"ר מ' ויגודה, עורכים) 41 (תשס"א). חיוב המעקה בהלכה הוא בבית שיש בו דירה, ושיעור גובה מעקה הריהו עשרה טפחים (מעט פחות ממטר). ואולם, משהתנו הצדדים על אי הקמתם של מעקות, וכן מרפסות או פרגולות (סעיף 4 להסכם הפשרה), מן הסתם כיוון שחששו המשיבים כי ייעשה בגג על-ידי המבקש שימוש שמעבר לדודי שמש או אנטנות, ולא הגיעו להבנה בענין זה - יש לכבד את ההסכם. זאת, מה גם שבכל מקרה, כפי שקבע בית משפט השלום ואישר בית המשפט המחוזי, אין המדובר בבית המחייב מעקה בדין, וגם הגובה שנבנה לא היה תקני, ולא נמצא לנו כי מניעים שבתורה או שבדין גרמו להקמת המעקה בן 49 הסנטימטרים על-ידי המבקש. ועוד, משהמדובר בגג שאין בו שימוש של ממש, גם ספק אם חלה החובה ההלכתית. הדעת נותנת, בלא שאקבע כמובן כל מסמרות, כי מעקה שדיברו בו חכמים עניינו בגג משכבר, ששימש בקביעות מקום שהות ואף לינה בימות החמה, ומכל מקום גג שיש בו שימוש של ממש. משנפסק בבית המשפט המחוזי כי אין צורך בגרם מדרגות ודי בגישה באמצעות סולם או אמצעי גישה אחר, העליה לגג תהא נדירה.
ועם כל זאת זאת אוסיף ואפנה תשומת הלב: אכן, הכוונה כמסתבר וכאמור היתה כי לא ישתמשו בגג שימוש קבוע, אך גם תיקון אנטנה או דוד שמש או ניקוי מצריך הימצאות - ולוא גם קצרה - על הגג, אמנם לעתים נדירות, והריהו אכן פחות אף משימוש אקראי שלשיטת הרב יצחק יעקב וייס (
מנחת יצחק, ה', קכ"ב, מובא על-ידי השופט עמית
שם), מצריך מעקה לחומרה. ואולם, אף לשם אותם ביקורים נדירים על הגג, טוב יעשה המבקש לשם הזהירות כלפי כולי עלמא, אם משייהרס המעקה ידאג מיידית לסימון שולי הגג על-ידי צבע מתאים בולט או בדרך אחרת (כמובן בהסכמה ניתן להותיר עם ההריסה פס נמוך של מסגרת כזאת או אחרת, שתהווה אזהרה ותזכורת לעולה אל הגג שלא להתקרב לקצהו יתר על המידה , וכך רצוי).
ח. סוף דבר, טענת החריגה מסמכות אינה מצדיקה בנסיבות מתן רשות ערעור בגלגול נוסף. מעבר לצורך אציין, בגדרי שיקול הדעת באשר לבקשה, כי בסופו של יום דן בית המשפט המחוזי בתיק הערעור לגופו, עיין בחוות דעת המומחה, והכריע כאשר הכריע.
ט. כאמור, לא אוכל להיעתר לבקשה.
ניתנה היום, כ"ו באב התשס"ו (20.8.2006).
ש ו פ ט
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. עש + מפ
מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט,
www.court.gov.il