אילן נ' מיודובניק ואח'

החלטה

מונחת לפניי בקשת הנתבעים/המבקשים שתצהירו של המנוח יעקב מיודובניק ז"ל (להלן: "המנוח") שהוגש ביום 5.9.2010 יהא חלק מראיותיהם כמו גם תצהיר המנוח שצורף לבקשה לביטול צו עיקול זמני שניתן במעמד צד אחד ופרוטוקול הדיון מיום 4.11.2009 במהלכו נחקר המנוח על תצהירו.

לשיטת המבקשים, בתמצית, המנוח הוא היחיד אשר ידע מידיעה אישית את העובדות הרלוונטיות לתביעה שכן היה הוא הבעלים והמנהל היחיד של הנתבעת 2. ככלל, תצהיר מוגש במהלך המשפט כתחליף לעדות ראשית כראיה לכאורה לאמיתות תוכנו אך בכפוף לזכות החקירה הנגדית של המצהיר בידי הצד שכנגד. ללא חקירה על התצהיר נחשב תוכנו לעדות שמיעה ככל שמובא להוכחת אמיתות תוכנו. ואולם, בענייננו המנוח נחקר על תצהירו שצורף לבקשה לביטול עיקול, בו פורטו אותן טענות המופיעות בתצהיר העדות הראשית ועל כן אין לראות בתוכן התצהיר עדות שמיעה; יתר על כן, דיני הראיות מצויים בתהליך מתפתח של העברת הדגש מקבילות למהימנות ומשקל הראיות. המחלוקת העובדתית והמשפטית בין הצדדים הינה פשוטה תוך שגרסת המנוח לא השתנתה מאז שנדונה הבקשה לעיקול זמני. אם לא תתקבל הטענה שהמנוח נחקר על תצהירו ולכן יש לקבלו כראייה הרי שעל פי הפסיקה ניתן לקבל תצהיר המובא כראיה שעורכו לא נחקר עליו מאחר שנפטר, וזאת אם יענה על אחד החריגים המוכרים לכלל הפוסל עדות שמיעה. בענייננו מתקיים החריג של "סימני אמת" בתצהיר המנוח שכן אמר דברים בניגוד לאינטרס הממוני שלו ובכלל זה כי על הרכב מושא התביעה רבץ שיעבוד של הבנק וכי הנתבעת 2 נתנה לתובע/למשיב שיק ביטחון לשם הבטחת ביצוע הטרייד אין הנוסף כחודשיים אחרי החתימה על הסכם המכירה. ראו את האסמכתאות המשפטיות אליהן מפנים המבקשים בבקשתם.

המשיב דוחה את הבקשה. לשיטתו, התצהירים אינם ניתנים לחקירה נגדית ונחשבים עדות מפי השמועה. קל וחומר כאשר התצהיר לא ניתן מטעם עד אלא מטעם בעל דין. אין נפקות לכך שהמנוח נחקר במסגרת הליכי העיקול שכן הרציונל בחקירה נגדית הוא בין היתר ליתן אפשרות לביהמ"ש להתרשם באופן ישיר ממהימנות העד. במקרה זה הרציונל אינו מתקיים שכן החקירה נערכה לפני מותב אחר. לא ניתן להקיש מהלכת ע"א 8493/06 עיזבון המנוח ציון כהן ז"ל נ' הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ [פורסם בנבו] (להלן: "עניין כהן"), אליה הפנו המבקשים, לענייננו שכן שם דובר על עד שנתן תצהיר ולא בעל דין. נוסף על כך, בפסה"ד הודגש ההבדל המהותי בין תצהיר שניתן בהליכי ביניים לבין תצהיר בהליך העיקרי. בענייננו מבוקש לעשות שימוש בתצהיר שניתן בהליך ביניים לצורך ההליך העיקרי. גם בפסה"ד הנוסף שהובא ע"י המבקשים, ת"א (חי') 2235-11-08 תומר ייבוא ושיווק מוצרי מזון (1983) בע"מ נ' מ.רוסו (צ'ויס ישראל שיווק) סחר בע"מ [פורסם בנבו] (להלן: "עניין תומר"), דובר על עד שאינו בעל דין ולכן יש לדחות את האנלוגיה שמבוקש לעשות בין המקרה בפסה"ד לענייננו. יש לדחות את טענת "סימני האמת" שכן לעניין חריג לכלל הפוסל עדות שמיעה מדובר בעדות של אדם שאינו בעל דין במשפט.

בתשובה לתגובה טוענים המבקשים כי אין כל הבדל לצורך הכרה בתצהיר כראיה קבילה אם מדובר בתצהיר של עד או בתצהיר של בעל דין. בשני המקרים מדובר בראיות שצריכות לסייע בהוכחת גרסת בעל דין בהליך שיפוטי. בעניין כהן דובר על תצהיר בעל דין ולא עד. בעניין תומר אמנם דובר על תצהיר עד שנפטר אולם עדותו היוותה בסיס להוכחת טענת תרמית, טענה מרכזית בכתב התביעה ד'שם, אשר כידוע לצורך הוכחתה דרוש נטל הוכחה כבד. בדומה לעניין תומר, בענייננו מדובר בעד שכבר נחקר על תצהירו במסגרת הבקשה לסעד זמני, הגם אם נחקר הוא לפני מותב אחר, ועל כן אין המדובר בעדות שמיעה כלל. בהתאם לפסיקה די בכך כדי לראות בראיה קבילה. בעניין ציון כהן המנוח לא נחקר על תצהירו ולמרות זאת תצהירו הוכר כראיה. המשיב לא הכחיש כי מתקיימים בתצהירי המנוח "סימני אמת" ובנסיבות אלה לא נסתרה טענת המבקשים כי מתקיים החריג לכלל הפוסל עדות שמיעה.

הכרעה

על פי תקנה 522(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד – 1984, מצהיר בהליך עיקרי או מצהיר שהוא בעל דין בהליך ביניים חייבים להעמיד את עצמם לחקירת הצד שכנגד (אלא אם מוותר הוא על חקירתם) ובאין התייצבותם לא ישמשו תצהיריהם כראיה במשפט (אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי מהדורה עשירית 758).

תצהיר המוגש לביהמ"ש בהליך שיפוטי מוחזק ככלל כעדות שמיעה. חקירת המצהיר מוציאה את התצהיר מגדר עדות שמיעה והופכת אותו לראיה קבילה. לאור כך, תצהיר שניתן מפי עד שנפטר בטרם נחקר נחשב עדות שמיעה (רע"א 7953/99 פילבר נ' המרכז הרפואי שערי צדק, פ"ד נד(2) 529). עם זאת, עשוי התצהיר להתקבל כראיה אם יענה על אחד החריגים המוכרים לכלל הפוסל עדות שמיעה ובכלל זה החריג המורה כי אמרת נפטר עשויה להיחשב קבילה ככל שקיימת הסתברות גבוהה שהעובדות הנכללות בה הן אמיתיות. למשל כאשר הדברים נרשמו ע"י הנפטר לפחות בחלקם בניגוד לאינטרס הכספי – רכושי שלו ומתלווה להם עקב כך סימן של אמת. נדרש, בין היתר, כי המנוח ידע שההודעה עלולה לפגוע באינטרס ממוני שלו, כאמור, וכי למנוח היתה ידיעה אישית על העובדות הנכללות בהודעתו. ההצדקה לחריג טמונה בתודעה כי מניעת אפשרות להוכיח עובדה שהיתה בידיעתו הישירה של המנוח, כאשר נראה כי מצויים בה סימני אמת, עלולה למנוע מבעל דין אפשרות אחרת להוכחתה (עניין כהן).

נוסף על כך, ניכרת מגמה בפסיקה לעבור בהדרגה מכללים פורמליים של קבילות לכללים גמישים של משקל. הווי אומר, ריכוך הכלל הפוסל עדות שמיעה כאשר יש נקודת אחיזה למהימנות העדות. בחינת מהימנות ומשקל הראיה במקום חסימת דרכה (עניין כהן).

ומההלכה ליישומה. לאחר שעיינתי בבקשה, בתגובה ובתשובה לה סבורה אני כי דינה להתקבל באופן חלקי במובן זה שהתצהיר שהוגש בתמיכה לבקשה לביטול עיקול זמני יוותר בתיק ויהא חלק מהראיות בעוד תצהיר העדות הראשית של המנוח ימשך, כפי שיפורט בהרבה להלן.

ראשית, לגבי התצהיר שהוגש בהליכי העיקול. בהמשך לאסמכתאות שהובאו לעיל סבורה אני כי חקירת המנוח מיום 4.11.2009 הוציאה את התצהיר מגדר עדות שמועה והפכה אותו לקביל זה מכבר. המדובר בהליך במסגרת תיק זה והעובדה שהחקירה נעשתה לפני מותב אחר, רשם העוסק בבקשות כגון דא בדומה לתיקים אחרים המתנהלים בבית משפט זה בהם סעדים זמניים נדונים לפני מותב העוסק בכך ואינו דן בתיק העיקרי, אין בה כדי להפוך את התצהיר והעדות לבלתי קבילים. כמובן שיהא צורך לבחון את משקל התצהיר והעדות לצורך ההליך העיקרי.

ולגבי תצהיר העדות הראשית. במקרה זה התצהיר כלל אינו משמש ראיה בתיק, שכן לא הוגש ע"י המצהיר. לא די בהגשתו לתיק כדי להפוך אותו לראיה, ת בניוגד לתצהיר שהוגש בהליך הביניים. נוסף ולחילופין, וגם אם נראה בתצהיר כמוגש, אזי איני סבורה כי במקרה זה יש לסטות מהכלל שלפיו בנסיבות העניין נחשב התצהיר עדות מפי השמועה. לא מצאתי בתצהיר את "סימני האמת" במידה הדרושה. אין די בכך שהמנוח "הודה" בשעבוד שרבץ על הרכב שממילא הינו נתון עובדתי או בכך שהנתבעת 1 מסרה שיק ביטחון. איני מוצאת בכך עניינים מנוגדים לאינטרס רכושי של המנוח שיש בהם להכשיר את התצהיר כקביל. מטעמים אלו הנני דוחה את הבקשה לצירוף תצהיר העדות הראשית. גרסת המנוח תיוותר לעניין האמור בתצהיר התומך בבקשה לביטול עיקול בכפוף לשאלת המשקל בהליך העיקרי שתקבע בהמשך.

לאור התוצאה אליה הגעתי, אין צו להוצאות.

ניתנה היום, ט' אב תשע"ג, 16 יולי 2013, בהעדר הצדדים.