אייל אורטופדיה ואח' נ' ש.ל.ה- שירותי רפואה בע"מ ואח'

החלטה

זוהי בקשה למתן צו מניעה זמני אשר יורה למשיבות 1 ו-2 להשהות את יישום תוצאות מכרז מס' 1/10 אשר פרסמה המשיבה 1 עד להכרעה בעתירה אשר הוגשה באותו עניין.

המשיבה 2, שירותי בריאות כללית, הינה קופת-חולים כהגדרתה בחוק הבריאות הממלכתי, התשנ"ד-1994. המשיבה 1 היא חברה בת של המשיבה 2 ומפעילה בשמה שירותי בריאות בתחומים שונים, בהם אספקת אביזרי אורטופדיה ומדרסים לעמיתי הקופה מבוטחי "כללית מושלם", באמצעות חנויות הפזורות ברחבי הארץ.

ביום 16/03/10 פרסמה המשיבה 1 מכרז אשר נועד להסמיך חנויות מורשות לממכר אביזרים אורטופדיים למבוטחי "כללית מושלם" (להלן: "המכרז").

המבקשים הם יחידים וחברות המפעילים מכונים למכירת ציוד אורטופדי, אשר השתתפו במכרז.

המשיבים 3-30 הם מכונים אשר זכו במכרז באזור מסוים או במספר אזורים על פי פרסום תוצאות המכרז על ידי המשיבה 1.

קודם לפתיחת הליך זה, הוגשו שתי עתירות אחרות בעניין אותו מכרז, אשר נשמעו לפני כב' השופט שיינמן: האחת, עת"מ 13367-05-10 במסגרתה הגיעו הצדדים להסכמה לפיה יוסף לתנאי המכרז "מכתב הבהרה" והליכי המכרז יימשכו בכפוף לאמור במכתב ההבהרה; השניה, עת"מ 38255-10-10, במסגרתה ניתן צו ארעי אשר הורה למשיבות שלא לעדכן את רשימת ספקי השירות המורשים לאספקת אביזרים אורטופדיים לעמיתי "כללית מושלם".

לאחר דיון במעמד הצדדים, שונה הצו הארעי ובית המשפט הורה כי "מעתה ואילך ועד למתן החלטה בעתירה זו או בעתירה מתוקנת שתוגש על ידי העותרים בקשר להליכי המכרז, יצטרך אותו מבקש למכור את מוצריו בהתאם למחירים שנקבעו לזוכים הזמניים (52 במספר) בכל אחד מהאזורים הגיאוגרפיים שבארץ".

ביום 01/12/10 ניתן פסק-דין באותה עתירה המורה כי הצו הזמני שניתן יעמוד בתוקפו עד ליום 31/12/10 וכי עד למועד זה יוכלו העותרים או כל משתתף אחר במכרז להחליט אם ברצונו לעתור בעתירה חדשה כנגד המכרז והמשיבות לא תטענה טענת "שיהוי" בגין התקופה שעד למועד זה.

ואכן, ביום 19/12/10 הגישו המבקשים את העתירה נשוא תיק זה, במסגרתה הם מעלים טענות כנגד הליכי ניהול המכרז ותוצאותיו. ביום 23/12/10 הגישה המשיבה 3 עתירה נוספת, עת"מ 37884-12-10, באותו עניין.

בעתירתם טוענים המבקשים כאן, בתמצית, כי המשיבה 1 לא הקפידה על קיומם של תנאי הסף אצל המשתתפים במכרז שעניינם שטח מינימאלי לחנות ועוד תנאים פיזיים ומקצועיים שונים. לטענתם, המשיבה בדקה את ההצעות הכספיות של מציעים שלא עמדו בתנאי הסף והתחשבה בהן לצורך קביעת הזוכים. במקרים מסוימים המשיבה הכריזה על ההצעה הכלכלית של מציע שנפסל, כזוכה במכרז ודרשה מיתר המשתתפים במכרז, באותו אזור גיאוגרפי, להשוות מחירים להצעה זו למרות שנפסלה. נטען, כי המשיבה לא פסלה את שתי הרשתות הגדולות מלהשתתף במכרז, למרות שהצעותיהן, בחלקן הגדול, מציגות נתונים שקריים. עוד נטען כי דרישת המשיבה, לפיה בכל רשת יהיה לפחות אורטוטיסט אחד שיהיה זמין לכל החנויות ברשת, היא דרישה מקלה באופן בלתי סביר וכי תנאי זה מקפח מתמודדים במכרז שהינם בעלי מספר חנויות מועט לעומת מתמודדים שלהם מספר רב של חנויות. עוד נטען כי תוצאות המכרז אינן סבירות, שכן כתוצאה מהמכרז ישנן ערים וישובים שאין בהם מכון המספק שירות אורטוטיסטי והמכון הקרוב ביותר לאותה עיר או יישוב נמצא במרחק בלתי סביר, בייחוד במצב בו עסקינן בעמיתים הזקוקים לאביזרים אורטופדיים.

המבקשים טוענים כי הפגמים אשר נפלו במכרז ובהתנהלות המשיבה, כמפורט בעתירתם, הינם פגמים מהותיים אשר מחייבים את ביטול המכרז ועריכת מכרז חדש. לאור האמור, מבקשים הם ליתן צו מניעה זמני אשר יורה למשיבות 1-2 להימנע מלפרסם את תוצאות המכרז ולשמר את המצב הקיים, לפיו המבקשים הם אלה הנותנים שירות מכירת אביזרים אורטופדיים למבוטחי המשיבה 2.

בתגובתן לבקשה, טוענות המשיבות 1-2 כי סיכויי העתירה להתקבל קלושים. לטענתן, לא נפל בהליכי המכרז כל פגם. כמקובל בהליכי מכרז רבים אחרים, נקבע במסמכי המכרז כי הוכחת עמידתם של המציעים בתנאי הסף תהיה באמצעות מסירת הצהרה מתאימה ומסמכי המכרז אינם קובעים כי תיערך בדיקה פיזית לאימות הנטען בהצהרות טרם בחינת הצעת המחיר, לפיכך הטענה לפיה המשיבה בדקה הצעות כספיות של מציעים שלא עמדו בתנאי הסף הינה חסרת בסיס.

המשיבות 1-2 מכחישות את הטענה בדבר הטעיית המציעים ודרישה להשוות מחיר להצעות אשר נפסלו. לטענתן ההצעה שאליה מתייחסים המבקשים בבקשתם נפסלה כשלושה חודשים לאחר שהוצגה הבקשה להשוואת מחיר, כך שבמועד שהועלתה הבקשה היתה הצעת המחיר כשרה, שרירה וקיימת.

ביחס לפסילה גורפת של מציעים מלהשתתף במכרז בעקבות אי-התאמות שנתגלו במסמכים שמסרו, נטען כי ועדת המכרזים ניהלה דיון מעמיק בשאלה זו ומצאה, לאחר עריכת שימוע בעניין, כי אין מקום להורות על פסילה גורפת שכזו. נטען כי בית המשפט אינו מחליף את שיקול דעת הועדה בשיקול דעתו הוא, כי החלטת הוועדה היא סבירה ואין להתערב בה.

אשר לטענות בדבר תנאי המכרז, טענו המשיבות כי המבקשים מנועים מלהעלות טענות מסוג זה בדיעבד ולאחר פרסום תוצאות המכרז, בייחוד מקום בו היו שותפות, במסגרת הליך קודם שנוהל, לניסוח תנאים אלה.

לבסוף, טוענות המשיבות 1-2 כי, בניגוד לנטען על ידי המבקשים, הותרת המצב הנוכחי על כנו גורמת נזק של ממש למשיבות ולמבוטחי הקופה, שכן כתוצאה מן ההסדר הזמני וריבוי החנויות הנותנות שירותים לעמיתי הקופה, לרבות כאלה אשר לא עמדו בתנאי המכרז, המשיבות נעדרות יכולת פיקוח ובקרה ממשיים על אותן חנויות. המשיבה 2 ניצבת בפני גל של פניות נזעמות מצד עמיתיה אשר לטענתם הוטעו על ידי הספקים ונדרשו לשלם מחירים מופקעים עבור אביזרים אורטופדיים. כמו כן יש לזכור, כי בין החנויות הנסמכות על ההסדר הזמני ישנן גם כאלה שאינן עומדות בתנאי המכרז ואין ביכולתן לספק את השירותים המתבקשים ברמה הנדרשת. לפיכך, סבורות המבקשות כי מאזן הנוחות אינו נוטה לטובת המבקשים וכי יש לדחות את הבקשה.

המשיבה 3 הצטרפה לבקשה למתן צו מניעה זמני וביקשה להוסיף טיעונים התומכים בה. לטענת המשיבה 3 הכשל המרכזי בהתנהלותן של המשיבות 1-2 הינו בהחלטתן לנהל את הליך המכרז מן הסוף להתחלה, קרי - באופן שבו ראשית, היא ערכה תחרות בין כל המציעים ורק לאחר מכן בדקה את עמידתם של הזוכים בתנאי הסף של המכרז. ניהול המכרז בדרך זו, לטענת המשיבה 3, מנוגד לכללי הצדק הטבעי ומהווה חריגה מסמכות. עוד הוסיפה המשיבה 3 וטענה טענות ספציפיות המתייחסות להחלטה לפסול 5 סניפים מסניפיה, ואשר ידונו בעתירה נפרדת שהוגשה על ידה.

תגובה נוספת הוגשה מטעם המשיבה 4 אשר הצטרפה לטיעוני המשיבות 1-2 לדחיית הבקשה.

דיון והכרעה