החלטה
איגוד נותני שירותי סיעוד בישראל, המבקש ב-ה"פ 20180-03-11 (להלן: האיגוד), ועמותת חברות הסיעוד, המבקשת ב-ה"פ 36815-03-11 (להלן: העמותה), הם עמותות רשומות המאגדות במסגרתן כ- 50 חברות העוסקות באספקת שירותי סיעוד (להלן: נותנות השירותים). את שירותי הסיעוד מספקות נותנות השירותים בעיקר לזכאים על פי חוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה – 1995 (להלן: חוק הביטוח הלאומי), באמצעות המוסד לביטוח לאומי, המשיב בשתי התובענות (להלן: המוסד או המשיב), במסגרת הסכמים שנחתמו בין הצדדים לאחר זכייתן של נותנות השירותים במכרז שפרסם המוסד לענין זה.
לפניי בקשותיהם של האיגוד ושל העמותה ליתן צו מניעה זמני המורה למוסד שלא ליישם את הנחיותיו בדבר אופן ניהולם של כספי הפנסיה ופיצויי הפיטורים של העובדים הזרים המועסקים על ידי נותנות השירותים ושלא לחייב את נותנות השירותים לפעול לפיהן, וזאת עד למתן פסק דין בתובענות שהגישו המבקשים. הנחיותיו של המוסד בנושא זה ניתנו למבקשים באמצעות איגרות שהוציא מעת לעת. האיגוד מתנגד להחלת ההסדר שקבע המוסד באיגרת 231 שהיא האיגרת האחרונה שהוציא המוסד בנושא. העמותה מכוונת חיציה, נוסף לאיגרת 231, גם נגד איגרות 209 ו- 209א' הקודמות לה.
המבקשים טוענים, כי ההסדרים שמבקש המוסד להחיל על כספי הפנסיה ופיצויי הפיטורים של העובדים הזרים באגרות הנ"ל לוקים בפגמים רבים. לטענתם, בראש ובראשונה לוקים הסדרים אלה באי-חוקיות ונקבעו על ידי המוסד תוך חריגה מסמכות. זאת, מאחר שהם סוטים מהוראותיהם של חוק עובדים זרים, התשנ"א – 1991 (להלן: חוק עובדים זרים או החוק), ותקנותיו, ומנוגדים להבהרה שפרסם הממונה על זכויות עובדים זרים במשרד התעשייה, המסחר והתעסוקה (משרד התמ"ת), שהוא הגורם המוסמך בענין זה. כמו כן, טוענים המבקשים, פוגעים הסדרים אלה בחופש העיסוק של נותנות השירותים ובזכות הקנין שלהן ושל העובדים הזרים, וחסרים מידתיות וסבירות. הסדרים אלה, על פי הטענה, אף מנוגדים להוראותיו של ההסכם בין הצדדים ומפרים אותו הפרה יסודית, שכן על פי האמור בהסכם כפוף ההסדר בנושא זה להוראותיו של החוק.
נסקור תחילה את העובדות הצריכות לענין, את הוראות החוק הרלוונטיות ואת ההסדרים שבהם מבקש המוסד לחייב את נותנות השירותים באיגרותיו.
הרקע העובדתי והמסגרת הנורמטיבית
1.פרק י' לחוק הביטוח הלאומי מסדיר את ביטוח הסיעוד. הפרק קובע זכות לקבלתה של גמלת סיעוד, וכי מבוטחים שכתוצאה מליקוי גופני, שכלי או נפשי הפכו תלויים בעזרת הזולת לביצוע פעולות יום-יום כהגדרתן בחוק, או זקוקים להשגחה, זכאים לגמלה זו. גמלת הסיעוד אינה משתלמת למבוטח, אלא לנותן שירותים שעמו מתקשר המוסד לצורך זה. משנקבעה זכאותו של מבוטח לגמלת סיעוד, עובר עניינו לועדה מקצועית של המוסד באזור מגוריו, אשר קובעת מהם שירותי הסיעוד שלהם הוא זקוק ומיהו נותן השירותים שיספק לו אותם. הועדה בוחרת את נותן השירותים המתאים מתוך מאגר נותני שירותים שזכו במכרז שפרסם המוסד לענין זה. במאגר זה נכללות, בין היתר, נותנות השירותים החברות באיגוד ובעמותה.
2.לאחר זכייתן במכרז, התקשרו נותנות השירותים והמוסד בהסכם, הקובע, בין השאר, את חובותיהן של נותנות השירותים ואת תנאי התשלום (להלן: ההסכם). תחילתו של ההסכם ביום 1.1.10. סעיף 41 להסכם קובע, כי תוקפו הוא ל- 12 חודשים ממועד חתימתו וכי הוא יתחדש מאליו מדי שנה, אלא אם כן אחד הצדדים יודיע בכתב לצד השני לפחות 60 יום לפני תום תקופת ההסכם על אי-רצונו בהארכת ההתקשרות. הארכת ההתקשרות כאמור יכול שתתרחש ארבע פעמים לכל היותר, היינו תקופת ההסכם על הארכותיה לא תעלה על חמש שנים. עולה, אם כן, כי כיום מצוי ההסכם בשנתו השניה לאחר הארכה אחת של תקופת ההתקשרות.
3.לצורך אספקת שירותי הסיעוד למבוטחים הזכאים להם, מעסיקות נותנות השירותים מטפלים המוצבים בבתי הזכאים לגמלת סיעוד, שחלקם עובדים ישראלים וחלקם עובדים זרים. סעיף 58 להסכם מחייב את נותנות השירותים לבטח את עובדיהן בביטוח פנסיוני התואם את הקבוע בצו ההרחבה לביטוח פנסיוני מקיף במשק לפי חוק הסכמים קיבוציים, התשי"ז – 1957 (להלן: צו ההרחבה), בשינויים המפורטים בסעיף הנ"ל. סעיף 58א' להסכם מוציא מכלל זה את עובדיהן הזרים של נותנות השירותים וקובע לגביהם כדלקמן: "על אף האמור לעיל, ככל שמדובר במטפל שהוא עובד זר, יהיה ההסדר המפורט בחוזה זה כפוף להוראות חוק עובדים זרים, תשנ"א – 1991, ולהוראות הגורמים המוסמכים להסדיר סוגיה זו. הנחיות עדכניות לנותני השירותים יינתנו עם יישום החוזה". נבחן, אם כן, את הוראותיהם של צו ההרחבה ושל חוק עובדים זרים הרלוונטיות לענייננו.
4.על פי צו ההרחבה, החל מיום 1.1.08, חייבים כל המעסיקים במשק לבצע הפרשות לפנסיה ולפיצויי פיטורים עבור כלל עובדיהם ולבטחם בביטוח פנסיוני הכולל כיסויים למקרי מוות ונכות.
סעיף 1יא' לחוק עובדים זרים נושא את הכותרת "הפקדת כספים לטובת העובד הזר ולהבטחת יציאתו מישראל במועד, והשימוש בהם". במסגרת סעיף זה, רלוונטית במיוחד לענייננו הוראת סעיף 1יא(ו)(1), הקובעת כי "נקבעו בהסכם קיבוצי או בצו הרחבה כמשמעותם בחוק הסכמים קיבוציים, תשי"ז-1957, הוראות בדבר תשלומים סוציאליים שעל המעביד או העובד הזר לשלם לקרן פנסיה, לתכנית חיסכון אחרת, לקופת תגמולים או לתשלום פיצויי פיטורים, יעביר המעביד לקרן [כהגדרתה בסעיף 1יא(ב) לחוק] או לחשבון הבנק [כהגדרתו בסעיף 1יא(ב1) לחוק], לפי הענין, ואליהם בלבד את התשלום הסוציאלי שהוא חב בו, והכל בשיעורים שנקבעו בהסכם הקיבוצי או בצו ההרחבה כאמור, והוראות ההסכם הקיבוצי או צו ההרחבה לענין זה לא יחולו" (ההדגשות שלי). סעיף 1יא(ב) לחוק מסמיך את שר הפנים, בהסכמת שר האוצר, להקים קרן המיועדת להפקדת פיקדון (כהגדרתו בסעיף 1יא(א) לחוק) עבור עובדים זרים. סעיף 1יא(ב1) מסמיך את שר הפנים, בהסכמת שר האוצר ובאישור ועדת העבודה, הרווחה והבריאות של הכנסת (להלן: הועדה), "לקבוע כי הפיקדון ישולם לחשבון בנק נפרד, המיועד אך ורק למטרה זו". תקנות עובדים זרים (פיקדון בחשבון הבנק), התשס"ח – 2008, שהתקין שר האוצר מתוקף סמכותו לפי סעיף 1יא(ב1) לחוק, קובעות כי הכספים שיופקדו לטובת העובדים הזרים יוחזקו בחשבון בנק נפרד בעבור כל עובד זר, וינוהלו בידי בנק או גוף אחר שייבחר בהליך תחרותי שיתבצע בהתאם לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993. ואולם, מכרז כאמור טרם נערך. סעיף 1יא(ז)(5) לחוק מסמיך את שר הפנים לקבוע, בהסכמת שר האוצר ובאישור הועדה, הוראות בדבר הדרכים והמועדים לתשלום הכספים על ידי המעביד לקרן או לחשבון הבנק. ואולם, הוראות כאלה טרם נקבעו.
5.בהיעדר חשבון בנק להפקדת כספי הפנסיה ופיצויי הפיטורים ובהיעדר הוראות בדבר הדרכים והמועדים להפקדת הכספים בחשבון, פרסם הממונה על זכויות עובדים זרים במשרד התמ"ת (להלן: הממונה) ביום 16.3.08 הבהרה לענין זה, שבה נאמר:
"בימים אלו פועלת יחידת הסמך לעובדים זרים, יחד עם משרד האוצר, להקמת חשבון בנק מיוחד להפקדת הפרשות לפנסיה עבור עובדים זרים בהתאם לסעיף 1יא' לחוק עובדים זרים. לאחר הקמת חשבון הבנק כאמור, יידרשו מעסיקי העובדים הזרים להפקיד את ההפרשות הפנסיוניות עבור עובדיהם הזרים בחשבון הבנק המיוחד בהתאם להנחיות שינתנו.
בתקופת הביניים עד להקמת חשבון הבנק ועיגון ההסדר בתקנות לפי סעיף 1יא' כאמור, מוצע כי מעסיקי העובדים הזרים ישמרו את הסכומים האמורים להיות מופרשים על ידיהם עבור פנסיה לעובדים הזרים, בזיקה לקבוע בצווי ההרחבה ובהסכמים הקיבוציים, בחשבון נפרד הנושא ריבית והצמדה.
כשיוקם חשבון הבנק המיוחד לפי חוק עובדים זרים, המוזכר לעיל, תינתן הודעה למעסיקי העובדים הזרים להעביר את סכומי ההפרשות לחשבון המיוחד האמור" (ההדגשות שלי).
6.על רקע כל אלה – הוראות ההסכם שבין הצדדים, החקיקה הרלוונטית והבהרת הממונה – הוציא המוסד, כאמור, מעת לעת, אגרות שבהן הנחה את נותנות השירותים כיצד עליהן לנהוג בכספי ההפרשות לפנסיה ולפיצויי פיטורים בתקופת הביניים שעד להקמת חשבון הבנק היעודי לכספים אלה, כמפורט להלן.
ביום 1.7.08 הוציא המוסד את איגרת 183, שבה נאמר: "כזכור על פי חוק ההסדרים, על נותן השירותים להפריש סכומים עבור פנסיה לעובדים זרים. מאחר וקופות הפנסיה הרגילות אינן מיועדות לעובדים זרים, פועלת בימים אלה יחידת הסמך של משרד התמ"ת בשיתוף עם משרד האוצר, להקמת חשבון בנק מיוחד להפקדת הפרשות אלה. בתקופת הביניים ועד להקמת החשבון, מתבקשים נותני השירותים לשמור סכומים אלה בחשבון נפרד הנושא ריבית והצמדה. להלן מצ"ב הנוסח המלא של ההבהרה" (ההדגשה במקור). היינו, האיגרת הראשונה הנחתה את נותנות השירותים לפעול בהתאם למוצע בהבהרת הממונה.
איגרת 209 מיום 10.2.10 הנחתה את נותנות השירותים, "בהמשך לאיגרת 183 ... לפתוח לאלתר חשבונות נאמנות על שם כל עובד ועובד ולהפקיד בהם את הפרשות המעסיק ע"ח פנסיה (5%) וע"ח פיצויי פיטורים (8.33%). בחשבונות אלה יש להפקיד גם את הכספים שנצברו עד כה בחשבון הבנק כפי שהתבקשתם לעשות באיגרת 183".
באיגרת 209א' מיום 2.3.10 הבהיר המוסד, כי "אין מניעה מפתיחת חשבון נאמנות [בהתאם לאמור באיגרת 209] בחברת ביטוח, כל עוד החשבון נושא ריבית".
ביום 23.1.11 הוציא המוסד את איגרת 231, שהביאה את האיגוד ואת העמותה להגשת התובענות. באיגרת נאמר, כי חלק מנותני השירותים לא הפקידו את כספי הפנסיה והפיצויים בחשבונות נאמנות כפי שצוו באיגרת 209. עוד ציין המוסד, כי הובא לידיעתו שחברות ביטוח שאליהן פנו נותני שירותים רבים לצורך פתיחת חשבונות נאמנות דורשות דמי ניהול הנראים מופרזים. לפיכך, נקבע באיגרת, כי על נותנות השירותים "להתקשר עם חברות ביטוח לצורך פתיחת פוליסת ביטוח חיים הכוללת רכיב חסכון שאינה מוכרת כקופת ביטוח (להלן – פוליסת פרט) על שם כל עובד ועובד, ובלבד שתכלול גם כיסויים למקרי מוות ונכות" (ההדגשה במקור). האיגרת מפרטת עוד מהם דמי הניהול המותרים, וכן קובעת כיצד יש לנהוג בכספים שהופקדו בתקופה הראשונה שמיום 1.1.08 ועד ליום 31.12.09 לפי איגרת 183, ובתקופה השניה שמיום 1.1.10 לפי איגרות 209 ו- 209א', וכי על נותני שירות שטרם הפקידו את הכספים בגין תקופות אלה להפקידם בפוליסת פרט כאמור עד ליום 28.2.11. עוד התבקשו נותני השירותים להעביר למוסד דיווח מפורט אודות ביצוע ההנחיות שבאיגרת עד ליום 25.3.11, ונקבע כי אי-פעולה בהתאם להנחיות תהווה הפרה יסודית של ההסכם.